关于《律师办理刑事案件规范》修改的几个问题

 

作者/田文昌  

 

 

 

旧《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》）2000年1月1日实施，至今已经17年有余，随着《刑事诉讼法》、《律师法》的修改，以及相关法律、司法解释、部门规章的相继出台，已经体现出其内容的滞后性。特别是近年来，律师代理刑事案件执业风险的老问题仍然十分突出，律师代理案件涉及刑事法律风险甚至被追究刑事责任的时有发生，新问题也渐渐显露，比如律师执业过程中出现的审辩冲突。内容的滞后性，老问题、新问题的存在，对其进行大修成为近几年来全国律协工作的重要内容之一。从2013年开始，在全国律协刑事专业委员会全体委员的群策群力之下，在主任、副主任、秘书长的持续努力之下，形成修订稿初稿。又经过多次的研讨，征求意见，反复修改，最终形成现在的版本，近日将提交全国律协会长办公会和常务理事会审议，并将由全国律协九届常务理事会颁布实施。它将替代旧规范，成为全国刑事辩护律师办理刑事案件的行为指引规范。

 

新《规范》在内容上比旧《规范》丰富，由旧《规范》的一百八九条扩充到二百六十一条，对律师办案行为进行了非常具体的规定，同时规定了救济条款，使其更加具有操作性。

 

其一，指引广大律师进行有效的辩护。与旧《规范》相比，新《规范》在条文形式上，多用列举方法，比如第三十六条，阅卷时应当重点了解的事项，列举了十三项具体内容；第七十九条庭前会议，律师可以提出意见或申请的事项，列举了十四项具体内容。为什么这么不厌其烦的详细列举，就是为了广大律师，尤其是新律师，拿起来就可以按照其指引来行为，最大程度的通过规范的指引帮助律师实现有效辩护。

 

其二，指引广大律师进行安全的辩护。实践中，律师办理刑事案件风险较大，成为刑事辩护率低的重要原因之一，在新《规范》中，我们试图通过行为规范，减低律师办理刑事案件的风险。比如在第五节律师的调查取证的十二条具体规定中，详细列举了律师调查取证的情形，程序，操作方式，对电子证据如何取证，取证时的录音录像等。在征求意见时，有些部门对此也提出了意见，认为有些操作并非法律要求。但我们考虑，实践中，律师取证问题还是比较突出，有些律师过于大胆，人为给自己带来风险，也有律师因此获罪。有些恰恰相反，过于谨慎，完全不取证，不利于维护当事人的合法权益。因此，《规范》对调查取证的方式进行了详细的规定，如两人取证，并非法律的强制性规定，但《规范》指引一般由二人进行，并可邀请见证人、录音录像等。只要非法律禁止的行为，《规范》中都尽量予以详细阐明，最大限度地避免调查取证给律师带来的风险。

 

其三，权利和救济同行，保障辩护权利的实施。“无救济则无权利”，我们可以看到，新《规范》为了最大化地实现律师的辩护权，进行了大量关于辩护权的规定，但无救济的权利等于没有权利。现行的部分法律法规就是由于缺乏保障实施的操作性规定，欠缺救济性，留下了遗憾。在新《规范》中，我们在第十七章第一节增设专节“权利救济”，保障权利性条款能够真正得以实现，使《规范》真正具有生命力。

 

其四，要在纪律规范之下履行辩护权。近年来，辩审冲突时有发生，有些律师在辩护活动中也出现了一些不当做法，不仅对律师行业造成了不良影响，也加剧了辩审冲突，导致一系列问题的发生。针对这些问题，在新《规范》第十七章第二节新设“执业纪律”，指引律师在执业纪律框架之下履行辩护职责。既是限制，更是保护。

 

以上都是新《规范》在条文规定上所体现出来的部分新特点，但笔者认为，新《规范》最值得关注的，是在条文之下蕴含的深刻的理论问题，很多都是刑事诉讼的前瞻性的理论问题，真正读懂需要下功夫，做研究。比如：

 

◆ 辩护权独立性的问题

 

旧《规范》第五条：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受当事人的意志限制。”修改为新《规范》第五条第二、三款：“律师担任辩护人，依法独立履行辩护职责。律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作。不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”

 

旧《规范》规定，“独立行使辩护权”是律师独立进行诉讼活动，不受当事人意志限制，导致在法庭上，常常出现被告人坚决不认罪，而律师却做有罪辩护；或者被告人认罪，律师做无罪辩护的情形。当时的规定是我们对于律师职业道德和辩护原则的一种误判，这一错误理念至今仍然指引着部分律师在法庭上错误行使辩护权，造成律师与被告人之间的冲突，也导致了人们对于律师职责和律师制度的误解。

 

律师辩护权是由当事人的委托而产生，因此其本质上从属于当事人，只有在保障人权和违法性限制的特定情形下存在例外。辩护人的职责是在控辩对抗中充分维护当事人的合法权益，因此他不受当事人意志以外的任何其他因素的干扰和影响。辩护权独立性的内涵，应当是独立于其他法外因素，而不是独立于当事人本人的意志。相反，与当事人的意志保持一致，才是辩护权的基本属性。基于此，对原《规范》第五条做作了根本性的修订。

 

◆ 律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据、交换证据问题

 

新《规范》第二十五条：“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”这是新增加的内容，其背后的理论问题，在于犯罪嫌疑人、被告人对证据的知情权问题，这也是目前理论和实务中争议较大的问题。我们认为，律师在会见过程中向犯罪嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容，不仅是一项正当权利，而且也是一种责任。因为从本质上讲，对案卷中证据的知情权，是属于犯罪嫌疑人、被告人的权利，而这项权利又需要在律师帮助下才可以实现。因此，无论是从保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的角度，还是从保障庭审质证活动有效顺利进行的角度，抑或是从借鉴各国立法例和通行做法的角度，都可以得出一个明确的结论：在开庭审理之前，犯罪嫌疑人、被告人就享有对案卷材料的知悉权，律师有权向其告知、宣示案卷材料并与之核对证据，这应当是一个无可争议的问题。因此，在新《规范》中，对其予以了明确的规定。

 

◆ 增设第十三章：“当事人和解的公诉案件的辩护和代理工作”

 

为什么专门单设章节对此予以阐述？刑事和解是司法机关首先尝试的，在贯彻执行中律师作用极可能受到忽视。而实践中，律师的职业优势就意味着可以发挥更大主动作用。其一，律师的身份便于沟通，是典型的民间行为，是公权力和私权利的结合应用。其二，律师身份的角度，不会像公、检、法那样引发猜疑，群众更加能接受。其三，律师往往可以通过双方律师之间相互沟通，解决漫天要价，也容易达到调解基础。可以说，律师在和解的公诉案件中是大有作为的，是以我们将其作为专门章节予以规定，指引律师重视这一部分的工作内容。

 

除此之外，还有很多条文背后都蕴含了非常前沿性的理论观点，比如律师的保密义务等，希望律师们在解读《规范》时，能由表及里，读透其中的理论内涵。  

 

 

 

积累与传承 ——解读《律师办理刑事案件规范》

 

作者/焦鹏  全国律协刑委会副秘书长

 

2013年新《刑事诉讼法》实施后，全国律协刑委会即开始了对《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》）全面系统的修订工作。有幸作为这次《规范》修订稿的参与者、见证者，现对修订时的一些基本理念与宏观设计做一个浅显的介绍：

 

强化章节内容，适应审判为中心的司法体制改革

 

作为从事辩护工作的律师，要配合推进审判为中心的司法体制改革，重点就是把开庭审理工作做好，切实配合法庭做到审查证据在法庭、听取控辩意见在法庭，进而才能形成内心确信在法庭。为此，《规范》修订稿第四章“公诉案件一审的辩护工作”第二节“参加法庭调查”与第三节“参加法庭辩论”共使用40条来指导律师开展法庭辩护工作，占据了《规范》共18章261条中近六分之一的篇幅。这40个条文中又有大量条文是关于如何审查判断证据进行质证，从而指导刑事辩护律师在法庭上正确履行辩护职能，找到辩护工作的着力点。

 

权利救济与执业纪律相统一

 

在《规范》修订稿起草之时，也正是新《刑事诉讼法》开始实施之际。随着新《刑事诉讼法》实施中律师权利得不到有效保障问题的不断涌现，在全国律协刑委会不断呼吁的情况下，相关部门陆续出台了几份有法律效力的文件，我们的《规范》修订稿及时将这些内容吸收进来。如第二百四十三条的保障律师在开庭审理中的发问、质证、辩论权，就是解决刑辨律师的“新三难”问题。第二百四十九条也是新的保障律师权益的联动机制，在我们的修订稿中加以体现。同时，近一时期以来，律师主管机关及行业管理部门对律师执业纪律也有很大程度的强化，这几年《律师执业管理办法》及《律师协会会员违规行为处分规则》涉及刑事业务的相关内容，也在修订稿中有所体现。

 

化解执业风险，将经验提炼为规范

 

刑事业务风险大，是业内共识，而律师调查取证又是风险最大的行为之一。为此，《规范》修订稿课题组专门针对此问题集中进行讨论，与会专家、资深律师们奉献各自的宝贵经验。如第三十九条针对向控方已做过证的证人取证方法作出指导。第四十四条则是将许多避免在向证人取证时发生风险的经验，整理、归纳成一个条文，以便律师在具体工作中操作使用。

 

落实有效辩护，以具体条款为标尺

 

近两年来有效辩护成为律师参与刑事案件中热议的话题，以刑事审判为主题的研讨会多有涉及，更有许多刑辨类会议直接以“有效辩护”为主题。但是，研讨的结果往往将律师是否进行有效辩护演化成道德性问题。为妥善解决这个问题，《规范》修订稿中将一些具体辩护工作，直接落地，做与不做有具体条款可以衡量。如会见犯罪嫌疑人、被告人如何评判律师的工作是否有效？《规范》修订稿第二十二条以列举方式，明确了向犯罪嫌疑人、被告人重点要了解的十二种情况；又如第三十六条指导律师阅卷工作，其中列举十四种阅卷时需要了解的情况。这样，律师有效地从事会见、阅卷便有了方向、目标，也有了标准。

 

覆盖全部律师参与刑事诉讼业务

 

《规范》修订稿起草工作开始时，一项争论较大的问题为：《规范》只是一个刑事辩护工作规范，还是律师参与全部刑事业务的规范？其实全部业务的规范难度可想而知，既要考虑符合逻辑，又不能丢项、缺人。《规范》修订稿的内容已经包含了刑事诉讼启动后律师参与的全部业务工作规范。例如第十四章“违法所得没收程序中的代理工作”、第十五章“强制医疗程序中的代理工作”等新程序中律师以新的代理人身份参加的工作。也有原有程序中复杂的律师工作身份，如第七章“自诉案件的代理和辩护工作”、第八章“刑事附带民事诉讼的代理工作”等。法律援助工作因司法部计划另有专门条例予以规定，故而不在《规范》修订稿范围内。

 

探索创新，适应司法改革前沿工作

 

近年来我国司法改革速度不断加快，新机构、新程序各项试点工作频频出现。如刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度等改革均与刑事律师的日常工作息息相关。为此，在《规范》修订稿中又增设了第十章“认罪认罚从宽制度中的辩护工作”，以指导律师在相关新程序中开展辩护、代理工作。

 

解决现实问题，为律师开启方便之门

 

《规范》修订稿不是一项赋予律师权利的法规，作为指导性规范文件，我们试图解决律师反映的在实际工作中有规律性的问题。如许多律师反映二审程序、申诉程序、死刑复核程序中律师从司法机关获取案件材料有一些障碍，但从前一程序办案律师中获取案卷材料又没有依据的问题。在我们分析了相应法律依据后，将这种情况定性为律师内部的工作协助，规定在第十四条中。此外，也设计了相关条文解决携律师助理会见、开庭，外地律师协助调查等工作中困扰的问题。

 

综上，《规范》修订稿历经十几次重大会议制定、修改，小规模修订、分头修订不计其数。其中亦包括两次大规模征求全国律协刑委会、各省律协刑委会主任意见，既有当面论证研讨，也有书面、电子稿修改意见，是集体智慧的结晶。今天终于得以通过，是司法部、全国律协对刑事业务高度重视的成果，是田文昌、李贵方、顾永忠等资深律师们和全国律协刑委会刑辨律师们的无私奉献，是我国刑辨界经验积累的结晶，为刑事辩护业务技能的传承打下坚实基础。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

保密是律师的义务，也是权利

 

作者/李贵方  全国律协刑委会副主任

 

 

 

《律师办理刑事案件规范》（修订稿）第6条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，对任何单位和个人有权予以保密。”这是刑诉法规定的具体化。所谓辩护律师“有权予以保密”，当然，首先是辩护律师负有保密义务，这是律师法的规定，是律师必须承担的职业责任。但是，当这种义务转换为权利时，辩护律师应当怎样行使？首先应该考虑的是本条“但书”的规定，即辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪时，辩护律师的保密义务即被豁免，不能再为当事人保密。相反，按照刑诉法的规定，还“应当及时”将相关情况告知司法机关。辩护律师应当认真学习并在实践中准确运用这一规范。

 

由本条规定又衍生出一项律师的免于作证特权。法律条文中没有这样的直接表述，但包含了这样的意思。所谓辩护律师“有权予以保密”，基于对当事人的保密义务，辩护律师有权拒绝某些调查，可以举出两种典型的情况：一是侦查人员向辩护律师了解犯罪嫌疑人与律师谈话的情况，尤其是犯罪嫌疑人告诉辩护律师的侦查人员并不掌握的一些不利于犯罪嫌疑人的事实和信息，甚至是一些以前犯罪的问题，辩护律师有权并且应当拒绝；二是侦查人员要求辩护律师提供其掌握的本案或者其他案件当事人可能涉嫌犯罪的材料，除辩护律师本人涉嫌犯罪外，如行贿、妨碍作证等，辩护律师同样有权并且应当拒绝。简而言之，侦查人员不能从辩护律师处获取辩护律师的当事人先前可能涉嫌犯罪的信息、材料等。基于对当事人的保密义务，辩护律师应当明确拒绝这种调查，也有权拒绝这种调查。这就涉及辩护律师的保密义务与真实义务的冲突。除了前述刑诉法“但书”明确规定的三种情况外，辩护律师的保密义务均优先于真实义务，辩护律师应当把为当事人保密的义务放在最优先的位置。

 

当然，辩护律师在承担为当事人保密义务的同时，也承担对司法机关的保密义务，即辩护律师从犯罪嫌疑人、被告人及司法机关处获取的案件信息，除用于辩护目的外，不得向任何第三方披露，包括当事人的家属、亲友，更不能向媒体披露。尤其在侦查阶段，某些侦查信息是高度机密的，辩护律师必须以高度的职业责任感予以保密。从实践看，侦查机关对于辩护律师在侦查阶段凭“三证”直接会见有很大担忧，主要就在于：一是怕辩护律师泄露敏感的侦查信息；二是怕辩护律师以直接或隐晦的方式教唆犯罪嫌疑人翻供或者串供。对于前者，辩护律师必须以严格的保密义务和违反保密义务的严格处罚作出回应，以打消相关人员的顾虑；对于后者，当然也要提高辩护律师的职业责任和职业规范水平，对违法、违纪及涉嫌犯罪的情况，严肃依法追究。同时，根据近几年的实践情况及侦查人员和辩护律师两方面反映的意见，将来对于辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人实行自行录音或录像，由辩护律师自己保存，有需要时由律师协会组织专门人员验看的制度，应该是一个好的办法。这既是对辩护律师会见的一个有效监督和规范，也是对辩护律师的一种有效保护。

 

除此之外，《律师办理刑事案件规范》（修订稿）还突出强调和规范了下述辩护律师的保密义务：

 

案卷材料的保密

第37条规定：“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。”“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”

 

本条规定的核心要求是：案卷材料只用于本案的辩护、代理，不得用于其他用途，更不得向无关的第三人、媒体或社会公众披露。

 

对未成年人案件信息的特别保密

刑诉法规定了未成年人案件审理的特别程序，辩护律师应当遵守相关规定，尤其有关保密的规定。第208条规定：“辩护律师应当对涉案未成年人的资料予以保密，不得以任何方式公开或者传播，包括涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人身份的其他资料等。”第218条又进一步规定：辩护律师在要求司法机关对相关未成年人犯罪记录予以封存的同时，自己“复制的档案也应当封存”。根据刑法修正案九的有关规定，非法披露未成年人案件信息的，还可能产生刑事责任。

 

对当事人不愿泄露的情况和信息，律师都应当保密

这是律师法的规定，《律师办理刑事案件规范》（修订稿）第256条又作了强调。同时，第224条又对律师参与当事人和解的公诉案件中，当事人要求对赔偿损失的内容保密的，律师不得以任何方式公开。上述两个条款，都是强调当事人不愿意泄露的情况和信息，律师必须保密。实际上，对于律师来说，除法律特别规定必须披露或者当事人许可及推定当事人许可的情况外，对于在办案过程中知悉的当事人的一切情况，原则上都应当保密。

 

最后需要强调，律师的保密义务不限于律师本人，接触到相关信息的律师助理、实习律师、秘书等，同样受保密义务的约束，应当保守秘密。

 

 

审时度势 应时而辩 ——不同诉讼阶段的辩护思路、重点及目标

作者/顾永忠  全国律协刑委会副主任

 

《律师办理刑事案件规范》基本上是按照刑事诉讼活动的进程，对律师在不同诉讼阶段的执业行为包括刑事辩护和刑事代理两个方面的执业行为提出规范性、指导性的意见。限于篇幅，本文仅就辩护律师在刑事诉讼不同阶段的辩护思路、辩护重点以及辩护目标作些扼要阐述。

 

充分认识诉讼阶段不同，辩护思路、重点及目标也应不同

在刑事诉讼中，律师的辩护主要表现在侦查、审查起诉与起诉、审判这几个诉讼阶段。律师一旦接受委托或指派担任辩护人工作，应当明确两个基本问题：其一，各个诉讼阶段的辩护工作是否相同？其二，各个诉讼阶段的辩护与不同诉讼阶段的诉讼任务是何关系？只有正确认识和处理好这两个问题，才具备了做好辩护工作的基本资格。实践中，一些律师对此并没有清晰正确的认识，以致辩护工作出现了种种问题：有的律师在侦查阶段就“放开手脚，大干一场”，不料或处处碰壁，或惹了不少麻烦；有的律师在审查起诉阶段对于势必起诉到法院的案件过早暴露辩护意图，造成检方要么通过退补弥补律师提出的问题，要么针对律师的辩护意图提早做了充分准备，以致律师到了法庭辩护时陷于被动局面；有的律师在审判阶段的辩护不分轻重缓急，眉毛胡子一把抓，忽视对诉讼结果具有重要影响的重要问题，很难达到预期的辩护效果，如此等等。

 

因此，律师参与刑事案件的辩护，必须清醒地认识到，各个不同诉讼阶段的辩护思路、辩护重点及辩护目标是不同的。这是因为辩护是针对不同诉讼阶段的诉讼任务展开的，而不同诉讼阶段的诉讼任务是不同的，律师辩护的思路、重点和目标当然也应该不同。只有在不同诉讼阶段，审时度势，应时而为，有所为有所不为，或者有所大为有所小为，辩护才能取得成效。

 

侦查阶段的辩护：

程序辩护为主，实体辩护为辅

什么是侦查？就是在社会生活中发生了犯罪事实或者可能发生了犯罪事实，侦查机关依法立案并展开相关调查活动，包括收集证据，发现、确认并查获犯罪嫌疑人等一系列活动，最终结果是一旦认为犯罪事实确已发生，并确系已查获的犯罪嫌疑人所为，而且依法应当追究其刑事责任，就将案件移送检察机关审查起诉。否则，就应当终止侦查，撤销案件，这就是侦查机关在侦查阶段的诉讼任务。

 

律师在侦查阶段的辩护应当与此相适应。具体来说，律师在侦查阶段的辩护应当以程序辩护为主，实体辩护为辅。因为从总体上讲，在侦查阶段律师开展实体辩护的条件、时机还不具备：一是侦查机关也只是认为某人嫌疑犯罪，为此展开调查收集证据；二是侦查终结的结果有两种可能，即使向检察机关移送审查起诉的案件，在法律上也不是确定嫌疑人犯罪成立，更不可能涉及量刑问题；三是由于侦查活动的特殊性，律师还不能查阅案卷材料无法充分掌握案件事实和证据材料。因此，律师在侦查阶段的辩护重点不是实体问题，而是程序问题。尤其是侦查阶段处于刑事诉讼的初始阶段，大多数犯罪嫌疑人被查获是没有相关准备的，又缺乏法律知识和诉讼经验，非常渴望得到律师的帮助。这就使律师在侦查阶段能够对犯罪嫌疑人提供的帮助主要在程序方面而不是在实体方面。为此就要求律师多在程序方面为犯罪嫌疑人提供辩护，包括：从侦查管辖是否合法，强制措施的适用是否合法、必要，收集证据的行为是否合法，以及取得的证据是否为依法应当排除的非法证据等问题，从维护犯罪疑人的合法权益和维护法律正确实施的角度，向侦查机关以及必要时向检察机关依法提出相关意见、申请、申诉、控告等。

 

当然，在一些具体个案具备条件时，律师也可以甚至应当提出实体辩护。《刑事诉讼法》第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这里面就包括了侦查阶段的实体辩护。这些事实一旦被查明，侦查活动就应当终止，律师掌握了这些事实和证据就应当向侦查机关提出实体辩护。此外，还有其他情形，诸如犯罪事实没有发生，嫌疑人的行为属于正当防卫等。

 

总之，侦查阶段的诉讼任务是收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人。与此相适应，律师在侦查阶段的辩护目标应当是：通过辩护防止少数案件中没有涉嫌犯罪或依法不应当追究刑事责任的人被错抓错关，同时依法维护所有犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利和其他合法权益。

 

审查起诉与起诉阶段的辩护：

程序辩护与实体辩护兼顾

刑事案件经侦查机关移送至检察机关，从诉讼任务上讲就是由检察机关依法进行全面审查，对于符合法定起诉条件，依法应当追究刑事责任的案件向法院提起公诉，而对于不符合法定起诉条件或者依法不必要起诉的案件，检察机关依法应当或者可以作出不起诉的决定，包括法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉等。换言之，检察机关在审查起诉阶段的诉讼任务就是对案件作出起诉或不起诉的决定。审查起诉阶段的诉讼任务决定了律师在侦查起诉阶段的辩护思路应当是程序辩护与实体辩护兼顾。

 

相对于侦查阶段而言，审查起诉阶段进行实体辩护的条件已经好得多。辩护律师可以全面、充分查阅案卷材料，足以掌握案件事实和相关证据材料，为实体辩护奠定了基础。同时，检察机关对案件的处理既有起诉也有不起诉，其中的不起诉为实体辩护提供了重要机会。因此，律师应当重视审查起诉阶段的实体辩护，主要是围绕不起诉的法定条件和案件的具体情况展开辩护。对于符合法定不起诉条件的案件应当全力辩护。对于证据不足不应起诉的案件应当慎重辩护。因为证据足与不足往往是主观认识问题，并无客观标准，尤其是在审查起诉阶段。因此，对于比较明显、也难以弥补完善的证据不足的案件，律师一般应当积极提出不起诉的辩护，而对于证据不足不是很明显、认识分歧较大、或者律师提出意见后比较容易弥补证据的案件，一般可以不提出证据不足应当不起诉的辩护。这类案件起诉到法院后，再提出证据不足的辩护对律师来说更有利，得到法院支持的可能性也比较大。对于符合酌定不起诉条件的案件，律师应当努力提出辩护。当然由于酌定不起诉属于检察机关裁量权的范围，对律师的辩护可能予以支持，也可能不予支持。对于不支持律师应当理解，不能因为可能不支持而放弃酌定不起诉的辩护。至于附条件的不起诉，目前法律规定只适用于未成年人，而且附条件不起诉对当事人的影响比较大。律师为此类案件辩护时，应当首先考虑酌定不起诉，如果有条件应当提出酌定不起诉的辩护。如果条件不具备时，再考虑提出附条件不起诉的辩护。此外，不论是起诉的案件还是不起诉的案件，在审查起诉过程中仍需要律师提出程序辩护，其内容与侦查阶段基本相同不再赘述。

 

总之，针对审查起诉阶段的诉讼任务，律师辩护的目标是：对于依法不应当起诉的案件，应当全力辩护；对于依法可以不起诉的案件，应当努力辩护。与此同时，对所有案件都应当依法维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。

 

审判阶段的辩护：

实体辩护为主，程序辩护为辅

刑事案件起诉到法院便进入审判阶段，包括一审、二审、死刑复核、审判监督等审判程序。审判阶段主要是依法解决被告人定罪量刑实体问题的，到了这一阶段，律师辩护的重点当然应当是实体问题，包括从罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻、故意犯罪的不同形态、共同犯罪中共犯的不同地位和作用、数罪与一罪，以及如何量刑等方面提出对被告人有利的实体辩护意见。这是审判活动的核心内容，也是司法改革中提出推进以审判为中心的诉讼制度改革的主要原因。当然在不同审判程序中，实体辩护的内容、重点也是有所不同的。

 

与此同时，审判阶段律师仍要继续重视程序辩护，但是与实体辩护相比就处于相对次要的地位。因此，律师在此阶段应当以程序辩护为辅。“为辅”含义有二：一是与实体辩护相比它处于次要地位；二是在处于次要地位的程序辩护中也不能眉毛胡子一把抓，也要分清主次轻重。对于直接影响定罪量刑的程序问题应当作为程序辩护的重点，对于不会对定罪量刑产生直接影响的程序问题点到为止，不要占用太多的时间和精力。比如非法证据排除问题，有的非法证据被排除必将影响定罪量刑，应当作为重点程序问题展开辩护；有的非法证据即使被排除也不影响定罪量刑，虽然应当提出辩护，但应当适可而止。

 

总之，既然审判阶段的诉讼任务是定罪量刑，那么审判阶段律师辩护的目标是：在法律允许的范围内从实体上充分辩护，最大限度地使被告人获得有利的判决，同时在程序上一如既往地维护被告人的诉讼权利和其他合法权益。

 

 

对《律师办理刑事案件规范》的几点理解

作者/许兰亭  全国律协刑委会副主任

 

 

 

 

在充分听取各方专业意见的基础上，由全国律协刑事专业委员会主持修改的《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》），经过数易其稿，终于修改完成。在当前全国大力推进“以审判为中心”的刑事诉讼体制改革的背景下，这次修改《规范》不仅十分及时，而且非常必要。从某种意义上说，新《规范》不单单是律师未来从事刑事辩护与代理工作的标准，更是青年律师从事刑事辩护与代理工作的指南。笔者就此次《规范》规定的几个新颖之处，谈几点个人理解。

 

第一，律师的独立辩护是有限的独立。这次修改《规范》首先就在“一般原则”部分提出，“律师担任辩护人，依法独立履行辩护职责。”然而，律师的独立辩护并不意味着律师不受任何单位和个人的干涉，律师毕竟是当事人的委托人，律师一切工作的出发点都是要维护当事人的合法权益。所以，《规范》第五条第三款就规定，律师在辩护活动中，要按照有利于当事人的原则开展工作。另外，《规范》第五条第三款还规定，“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”上述规定给律师的独立辩护设定了前提，即当事人不认罪时，律师不得发表当事人罪轻的辩护意见。但是，从这条规定不能推导出，任何时候律师都不得违背当事人的意愿。当事人对法律适用问题并不清楚的现象在实践中普遍存在，因此，当律师对法律适用问题发表的辩护意见对当事人在程序或实体上有利时，应该承认律师可以依法独立发表辩护意见。《规范》第一百三十五条第二款，“被告人不同意发回重审的，辩护律师可以发表辩护意见”，就是很好的例证，这是因为发回重审相比于维持原判，在程序上说对被告人也是有利的结果。另外，根据《刑事诉讼法》第二百二十五条和第二百二十七条规定，发回重审的情形限于原判决存在事实不清、证据不足，或者一审审理违反法定程序。二审法院发回原审法院重审，说明原一审法院大多事实认定不清或在法律程序上存在违法之处。

 

第二，律师调查取证时一般由二人进行。一方面，律师一人调查取证存在较大风险；另一方面，因为律师一人调查取证得来的证据在合法性方面容易受到置疑，所以在这次《规范》修改过程中曾有意见提出，“律师调查取证‘应当’由二人进行”。但经过研究，《规范》出于以下考虑并未采纳该意见：一，现行《刑事诉讼法》、《律师法》及相关司法解释中没有“律师调查取证应当由二人进行”的规定。在现行法律、法规及司法解释没有明确规定的情况下，《规范》作为行业规范，不宜突破法律的规定，再为律师行使其执业权利设置障碍。二，强行规定“律师调查取证应当由二人进行”，在实践操作中难度较大。我们知道，刑事证据在学理上可以分为实物证据和言词证据，对于物证、书证、视听资料等实物证据，因为其客观性较强，可由辩护律师一人进行调查取证。如果不区分证据的种类，统一规定“律师调查取证应当由二人进行”，实践中恐怕难以真正落实。三，律师一人调查取证时，可利用其他辅助手段来保证其取证的合法性。《规范》规定，辩护律师在调查、收集证据材料时可以“根据案情需要邀请与案件无关的人员在场见证”或“录音、录像”，这些辅助措施都可以作为律师一人调查取证的有效补充。因此，律师在调查实物证据时，原则上由二人进行，但一人调查取证得到的证据材料在证据能力上也不存在问题；对证人、被害人等取证时还是两名律师在场为好，因为这些言词证据受外部因素的影响出现虚假的可能性比较大。

 

第三，《规定》对庭前会议阶段律师的辩护工作提出了新的要求。2012年《刑事诉讼法》及最高人民法院的《刑事诉讼法解释》对被告人是否需要一律参与庭前会议，以及庭前会议能否涉及被告人的实体权利等问题。并未作出明确规定。出于为维护被告人诉讼权利的目的，现在根据最高人民法院制定的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》规定，被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据的，人民法院应当通知其到场。此次《规范》在第八十条也予以重申，“人民法院没有通知被告人参加庭前会议，但庭前会议的内容和决定影响被告人行使诉讼权利的，辩护律师应当申请人民法院通知被告人参加庭前会议。”此外，如果被告人未参加庭前会议，律师对实体、证据和程序性问题发表意见，需要被告人的特别授权。还需要说明的是，我国目前把庭前会议界定为庭审准备程序，我们要实现庭审实质化，就不能弱化庭审的作用。所以，辩护律师在庭前会议阶段不得就应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。

 

第四，减少了辩护律师可以申请证人出庭作证的条件。“两高三部”联合颁发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称“《意见》”）在第十二条提出“落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率”。并且，在证人应当出庭作证的情形上，《意见》突破了原来《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，取消了“人民法院认为证人有必要出庭作证的”这一限定条件。可以说，《意见》的出台为律师申请证人出庭作证提供了便利条件。这次修改《规范》，在遵循《意见》规定的基础上，减少了辩护律师可以申请证人出庭作证的条件。因此，我们律师以后办理刑事案件要积极申请证人出庭作证。

 

第五，适用认罪认罚从宽制度的案件，律师当为有效辩护。刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度是我国这两年刑事诉讼体改革的新探索，这次修改很及时地把二者纳入到《规范》中来。律师在办理这两类案件时，应当做有效辩护。从《规范》的具体内容来说，就是辩护律师应该有效做好与被害人的和解工作，对符合条件的案件主动建议检察院适用相关程序或制度。如果检察院采纳了律师建议，不但能缩短当事人的羁押期限，而且还能给被告人争取一个从宽处理的结果。对适用认罪认罚从宽制度的案件，在审前阶段，辩护律师要积极为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，保证被告人认罪认罚的自愿性和真实性。在审判阶段，《规范》要求律师不得再做无罪辩护。如此规定，其合理性在于：在庭前审理阶段，辩护律师在向被告人详细解释认罪认罚的含义和后果后，被告人已经明知认罪认罚会为其带来从宽的预期利益，遂在庭上自愿表示认罪认罚。除非辩护律师有足够的证据证明被告人无罪或被告人认罪认罚是因诱供、刑讯逼供等非法形式所为。否则，律师的无罪辩护不但没有起到实质作用，被告人还可能失去从宽处理的机会。

 

以上列举的几点，只是这次修改《规范》众多之处的一小部分。修改过的《规范》相较于以前的《规范》，融合了《刑事诉讼法》及最新司法解释的相关规定，新增规定70多条，涉及律师刑事辩护与代理的各个方面。这次全面系统的修改，是全国律协刑事专业委员会各位委员同心同德的结果。我相信，这次新《规范》的出台，有利于指导全国律师从事刑事辩护与代理业务，更能促进我们刑事辩护环境良好发展。

 

 

 

 

 

 

 

 

修改《律师办理刑事案件规范》的几点说明
 

作者/韩嘉毅  全国律协刑委会秘书长

 

 

 

现行《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》）是在1997年修改《刑事诉讼法》后，全国律协为了规范律师办理刑事案件，指导律师的办案行为，维护和保障律师的执业权利，贯彻《刑事诉讼法》的正确实施而制定的。十几年来，《规范》在指引律师从事刑事辩护业务，提高刑事辩护代理质量等方面发挥了重要作用。2013年，随着《刑事诉讼法》的修改，公、检、法各部门随即制定了与此相应的实施细则，对律师辩护制度进行完善的同时，也对律师辩护提出了更高的要求。特别是十八大以后，以审判为中心的诉讼制度改革不断深入，中央先后出台了一系列的改革文件，进一步完善了诉讼制度，提高了律师办理刑事案件的知情权、参与权。然而，从目前来看，面对诉讼制度的重大变革，很多律师对于新制度的研究不够深入，在执业过程中存在这样或那样的问题，各种冲突、矛盾时有发生。如何规范、指引全国律师适应新的诉讼制度改革，满足司法改革对律师辩护提出的各项要求，这是我们所面临的新难题和巨大考验。为此，修改原有《规范》显得迫在眉睫。

 

《规范》制定过程

全国律协原有《规范》，是全国律协刑事业务委员会负责起草后，交全国律协常务理事会通过的。作为全国律协的专业委员会，刑事业务委员会早在2012年，就制定了修改《规范》的工作计划。2013年初，全国律协刑委会在全国律协会议室召开工作会议，确定李贵方、韩嘉毅、张青松、焦鹏作为执笔人，分别对原有《规范》着手进行修改。按计划，我们在当年的9月进行了第一次封闭的统稿会议，并按时在2013年年底召开的刑委会年会上，提交给全体委员进行讨论。2014年年初，又根据年会讨论情况，分别召开两次封闭的会议对《规范》草案进行完善。

 

原计划分别征求公、检、法等相关部门的意见后，在2014年底或2015年初，出台新的《规范》。但由于中央开始一系列司法改革活动的推进，对我们已经制定的《规范》产生重大影响，所以推迟了《规范》的出台。

 

为适应以审判为中心的诉讼制度改革、保障律师执业权利等一系列司改文件的出台，我们一方面及时对已经制定的《规范》重新进行补充、修改，另一方面在等待此后那些影响律师办案的司法解释出台。

 

鉴于全国律师办理刑事案件的迫切需要，2017年始，在司法部熊选国副部长的多次指导、亲自参与下，我们再次启动对《规范》的修改，并尽可能将到目前为止的司法改革规定纳入其中。在此期间，我们两次召开会议，听取樊崇义、卞建林、陈瑞华、陈卫东等国内知名学者的意见，分别征求公、检、法等各部门的意见，并根据各方面的意见，逐一对《规范》进行梳理、修改（附修改《律师办理刑事案件规范》工作记录）。

 

经过十余次大大小小的会议、讨论、研讨，经过了无数次的修改，新的《规范》结合律师办理刑事案件的实践经验而制定，凝聚了大家辛勤的汗水和集体的智慧。可以预见，在未来很长一段时间里，它将在律师办理刑事案件过程中，发挥重要的指导作用。

 

因为争议较大，一些问题还无法进行规范

重新制定《规范》，这是一项艰巨的任务。作为行业协会，当然可以制定办案《规范》来规范律师的执业活动，但刑辩律师的执业活动不仅仅是自己单方的行为，必然有大量涉及公、检、法等相关部门的执业活动。刑事诉讼活动是多方参与的活动，有“牵一发动全身”的特殊性，所以在考虑规范性的同时，也必须考虑可行性，这是我们在制定《规范》时所面临的重大问题。有些问题是律师之间的争议就很大，有些问题是律师与相关部门争议较大；有些问题是涉及律师实务操作的问题，有些问题是理论上就争论不休的问题。正因如此，一些有争议的问题，很难在《规范》中加以明确。

 

对长期存在的理念冲突进行梳理和统一

理清理念问题是我们制定《规范》难点。比如说，律师辩护的独立性原则。

 

原有《规范》第五条规定：律师担任辩护人，“依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制”。这一笼统的表述，造成实践中的种种误读。随着不断爆发的典型个案，随着社会法治理念的进步，也随着人们对刑事诉讼制度理解的深入，这个问题到了应该理清的时候了。

 

我认为，独立辩护原则对于当事人之外的其他任何人，都可以适用。即律师独立行使辩护权，不受除当事人之外的任何人的影响和干扰。那么，这种独立辩护的原则是否完全不受委托人的意志限制？答案是否定的。最典型的例子就是违背当事人意志，给自己当事人做罪重的辩护。这样的辩护违背律师职业伦理，是绝对不可以的，这也是毫无争议的。

 

有一种情况经常发生，表面上看律师在违背当事人的意志，实质不然。被告人为了争取有好的态度而认罪，但辩护人做更轻的轻罪辩护、甚至无罪辩护的情况。对于这种表面上违背委托人意志，实质上是经过双方协商的诉讼策略的选择，本质上有利于当事人的利益，不违背律师行业的职业道德，大家也普遍接受、认可。所以，我认为独立辩护原则不适用当事人本人，不能不顾当事人的意志，必须尊重当事人的意志、必须考虑当事人的利益。

 

一种极端的情况是当事人执意要求辩护律师尊重自己的选择，包括有罪的案件一定按无罪辩护；无罪的案件一定按有罪辩护等等情况，辩护律师还能不能坚持有利于当事人利益的原则，违背当事人意志呢？也不能，必须尊重当事人的意志。因为辩护权产生的基础是当事人的委托，必须从属于委托方。所以《规范》明确规定，当律师与当事人之间经协商无法达成一致的，可以解除委托关系。

 

力争解决律师办理刑事案件涉及到的实际问题

在逐条讨论、修改的过程中，任何一个条款的表述都可能让我们停下来，讨论很久。因为既要考虑解决实践中的问题，也要理清理论上、理念上的冲突问题。看似简单的问题，真正落笔写出来时并不那么简单。

 

在考虑规范的同时，也要考虑指引；在考虑松绑的同时，也要考虑保护；在考虑权利的同时，也要考虑救济。

 

有些问题是我们自己可以解决的，比如，在不同的阶段，不同的律师接受同一当事人的委托，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料。有些问题是我们无法解决的，比如，在现有法律、司法解释的规定还不明确的情况下，我们试图明确规定交叉询问的基本原则，明确引导性发问、诱导性发问的概念和区别等，缺乏法律基础。在立法没有改变的情况下，为了便于建立委托关系，提高刑事辩护率，考虑到现实的人口流动、地域广阔的问题，将亲属委托扩大到犯罪嫌疑人、被告人的亲友委托，可能不被办案机关认可等等。我们既有通过辩论可以达成共识的问题，也有不能达成共识的问题；既有律师之间的辩论，也有与学者之间的解释和说明；更有与相关部门的对话和争取。比如，辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的书面材料；对律师助理随同会见、阅卷的情况进行规定；对案卷材料中讯问过程的同步录音录像进行查阅、复制的规定等等。总之，我们努力以律师的实际操作作为着眼点，努力将律师办理刑事案件的所有环节和方方面面加以规范。

 

相比公、检、法三机关各自制定的几百条的刑诉法实施细则，我们制定的《规范》仅有二百六十余条，从条文数量上看相对较少。但从其所覆盖的内容来看，《规范》所覆盖的内容更为复杂、丰富。既包含了律师执业的知识普及、规定动作，也蕴含了律师执业的技巧、界限；即涵盖了始终有争议的律师职业伦理，又考虑沿着刑事诉讼的基本理念前行。《规范》虽还有不足之处，但我认为只要准确领会、正确掌握《规范》的各项具体规定，即能够提高辩护水平、实现业务发展，维护法律尊严。