作者：尹海山律师
 

　　在我们办理刑事案件的过程中，相当一部分委托人都会要求律师为其被羁押的亲属或者朋友办理取保候审，甚至，有的当事人以“能否办理取保候审”来作为衡量律师办案水平的标准，这是一个普遍存在的误区。

　　需要了解的是，我国的“取保候审”制度在适用条件上不同于国外的“保释”制度，在刑事司法实践中，“取保候审”使用的几率并不高，能够办理取保候审的案件，通常只占检察机关机关所办理刑事案件总数的十分之一左右，换句话说，在我国，一旦某人涉嫌犯罪，则“ 羁押在看守所是常例，取保候审是特例”。

　　同时、具备刑事办案经验的人都知道，能否办理“取保候审”更多地是取决于案件本身的性质，与代理律师业务能力的好坏关系并不大，在具备法定条件的情况下，绝大部分律师(甚至家属自己)都可以办理，而不具备法定条件的，则换一个律师还是一样，(在现实中，有的不良律师为了争取案源，往往利用当事人焦急的心理，在开始接案时，信誓旦旦表示自己可以为其办理取保候审，取得案件代理权后，却又以种种理由来搪塞当事人。实际上，懂行的人都知道，在取保候审的办理程序中，律师和当事人家属一样，仅仅有申请权，而无决定权，通常，律师在与司法机关接触前，对案情的了解往往并不透彻，真正负责任的律师是不会对自己还未了解清楚的案件轻易许承诺的，这一点，当事人尤其需要注意。)

　　此处，笔者结合多年刑事办案经验，对当事人关心的相关问题做一总结，方便读者了解。
 

　　一、 什么是取保候审?
 

　　简单讲，取保候审是我国公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其在取保候审期间的行为不逃避侦查和审判，并随传随到的一种强制措施。
 

　　二、什么条件下可以办理取保候审呢?
 

　　根据我国现行法律的规定，有以下几种情况之一，司法部门“可以”或者“应当”对犯罪嫌疑人或者被告人适用取保候审。

　　1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

　　2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

　　3、犯罪嫌疑人患有严重疾病的;

　　4、犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;

　　5、侦查机关对犯罪嫌疑人采取的羁押措施已超过法定期限的;

　　6、对已被依法拘留的犯罪嫌疑人，经过讯问、审查，认为需要逮捕但证据不足的。

　　7、提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，公安机关认为需要复议、复核的;

　　8、移送起诉后，检察机关决定不起诉，公安机关认为需要复议、复核的;

　　9、第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力，不能立即交付执行的。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为取保候审或者监视居住

　　在司法实践中，即便已经具备上述第1、第2、两项条件，也并非说马上就可以办理，通常，司法机关都要等到取证工作基本完成以后，证据基本定型后，才会为犯罪嫌疑人办理取保候审的相关手续，这主要是害怕将人放出后发生串供，翻供等情况。因此，大多数取保候审，都是当事人在看守所羁押一两个月并就所涉嫌犯罪的问题形成口供后，取保候审才会得到批准。

　　同时，法律也规定以下情况不能适用取保候审：

　　1、累犯、

　　2、犯罪集团的主犯，

　　3、以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，

　　4、危害国家安全的犯罪、

　　5、暴力犯罪(轻伤案件除外)以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人。

　　6、严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人。
 

　　三、什么类型的案件能够办理取保候审?
 

　　从案件类型来看，能够办理取保候审的主要集中为以下几种类型：

　　1、 交通肇事等过失犯罪(如果就经济赔偿已经达成和解协议则可能更大);

　　2、 数额不大，并且已经退赃的经济型犯罪案件(如：贪污、职务侵占，侵犯知识产权类等);

　　3、 危害结果不大的未成年人犯罪;

　　4、 对被害人已经进行经济赔偿的故意伤害(轻伤)案;

　　5、 部分危害性不大的破坏市场经济秩序罪(如：数额较小的虚开增值税发票等)

　　此外、需要强调的是，在办理取保候审的过程中，户籍也是司法机关考虑是否适用取保候审措施的关键因素，通常，本地户籍的居民适用取保候审的几率远远高于外地居民，主要原因在于，司法机关认为相对于本地居民，外地居民流动性大，经济来源、社会关系都不够稳定，不利于取保候审后的监管。一旦发生犯罪嫌疑人逃跑，往往会对案件的进展造成重大阻碍。甚至，做出取保候审决定的办案人员也会负上一定责任，因此，即便单纯从案件本身情况看某人符合取保候审条件，但是，如果其不具有本地户籍，则成功办理取保候审的几率还是会大打折扣，因为，站在司法机关的角度，他们更多考虑的是侦查的需要，是工作的方便，而较少考虑犯罪嫌疑人、被告人权益保护，这是个无奈的现况。
 

　　四、哪些机关可以办理取保候审?
 

　　虽然我国法律规定“公、检、法”三机关都有取保候审的决定权。但是，实践中，绝大部分取保候审还是在公安机关办理。另外，根据现行法律规定，每个机关办理取保候审的最长期间为12个月。
 

　　五、取保候审的方式有哪些?
 

　　我国法律规定，取保候审可以采取保证人保证和保证金保证两种方式。

　　(一)保证人保证是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人并出具保证书，由其以个人身份保证被保证人在取保候审期间不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。《刑事诉讼法》第54条规定，保证人必须符合下列条件：(1)与本案无牵连;(2)有能力履行保证义务;(3)享有政治权利，人身自由未受到限制;(4)有固定的住处和收人。不符合这些法定条件的不能成为保证人。另外，最高人民检察院《规则》第48条规定：采取保证人保证方式的，如果保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件的，应当责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者变更为保证金担保方式。根据《刑事诉讼法》第55条的规定，保证人在担保期间，应当履行下列义务：(1)监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定;(2)发现被保证人可能违反或者已经违反《刑事诉讼法》第56条规定的，应当及时向执行机关报告。

　　保证人保证是纯粹的人格担保。保证人如果没有尽到法定的义务，必须承担一定的法律后果，即被保证人有违反《刑事诉讼法》第56条规定的行为，保证人末及时报告的，对保证人处以罚款;构成犯罪的还要依法追究刑事责任。

　　(二)保证金保证是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金并出具保证书，保证在取保候审期间，不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。

　　但是，需要强调的是，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。保证金应当以人民币现金交纳，保证金的起点数额为1000元，此外，目前法律对保证金的上限没有作出规定。
 

　　六、哪些人可以申请取保候审?
 

　　办理取保候审可以由犯罪嫌疑人、被告人自己提出申请，也可以由他们的法定代理人(父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表)、近亲属(夫、妻、父、子、女)以及侦查阶段聘请的律师或者审查起诉之后委托的辩护人，向司法机关提出书面申请，即填写取保候申请表。在侦查阶段，向侦查机关提出申请;在审查起诉阶段，向检察机关提出申请;在审判阶段，向人民法院提出申请。
 

　　七、取保候审结束，保证金能否退回?
 

　　根据法律规定，被取保候审人如果违反《刑事诉讼法》第56条规定，依法应当没收保证金的，对于遵守该条规定的，取保收审结束应当退还保证金。

　　但是，在实践中往往有这样的情况，如果案件存在经济赔偿问题，那么保证金往往会直接冲抵，此外，如果法院的最终判决有罚金刑，那么保证金也存在冲抵罚金刑的可能
 

　　八、取保候审对案件的判决有没有影响?
 

　　实践中，与没有被取保候审的被告人相比，在侦查阶段或者起诉阶段被取保候审的犯罪嫌疑人被判缓刑的几率要大。


作者：尹海山律师