尹海山

 

　行为人虚构事实、隐瞒真相，以投资生产经营、或者生意周转为由骗取他人借款而又不按约定的生产经营用途使用，最终不能归还借款的，是否应被认定为诈骗罪？

 

   根据我国刑法规定，构成诈骗罪必须具备非法占有目的，但在现实生活中，有的行为人一方面实施欺诈行为，骗取财物，另外一方面，又不否认表面上的借贷关系，不具有隐瞒、消灭债务的企图和行为，甚至还存在主动归还一部分借款的情形。对于现实生活中广泛存在的此类行为，如何认定？是否应当作为刑事案件立案？律师认为，可以结合以下因素具体考量：

 

　一、借款人客观的资产情况。

 

应该综合考量借款人在借款之时以及应还款之时的资产和负债状况。资产和负债状况是判断有无偿还能力的主要依据。如果具备偿还能力，尽管行为人具有欺诈借款的行为，只要不是拒不返还，就不能认定其具有非法占有目的。对于企业经营，应当依据企业财务报表中反映偿还能力的财务指标判断偿还能力比较科学，资产负债率越高，偿还能力越低；对于个人经营，则应当前面考虑以资产与负债的差额判断偿还能力，资不抵债程度越高，偿还能力越弱。

 

　二、资金的用途。

 

1、借款用途是反映非法占有目的的客观事实。根据最高法有关司法的解释，将资金用于肆意挥霍；进行违法犯罪活动；不用于生产经营或者用于生产经营与筹集资金的规模明显不成比例；抽逃、转移隐匿资金，携带资金逃匿等情形应当被认定为具有非法占有目的。

2、取得资金后不是积极投入生产经营，或者仅仅消极生产做做样子，而将大比例资金转为他用，尤其是个人高消费挥霍，赌博等情况的，则应当被认为主观上具有”非法占有之目的“。因为凭此情况，可以判定借款人不存在归还资金的真实愿意。

3、需要特别指出：“借新还旧”，即将骗取的资金用于归还之前债务的情形，不能一概认定具有非法占有目的。借新还旧与认定非法占有目的不能完全同样对待，此类案件的被害人出借资金用于投资一般都是谋取高额利息，理应承担一定的风险。不能仅仅因为借款人到期无法归还就认定为“诈骗罪”。只要行为人所归还旧债是基于生产经营活动而产生的，就不能据此认定具有非法占有目的。因为偿还旧的生产经营债务，改善了生产经营活动，根本上应当被视为用于生产经营活动，此时，出借资金的被害人所遭受的损失是其投资生产经营活动所应承担的经营风险。但是，如所归还的旧债是基于赌博、肆意挥霍、非法行为而产生的，则不应当得到保护，可认定为具有非法占有为目的。

 

    三、依借款额大小与经营规模是否匹配来评判

 

借款人虽有实体经营项目，但其规模与所借资金额出入巨大。（比如经营几十万的作坊，但借款额累计达数百万，千万，又无现实的投资计划和投资方向）这种情况下，则可以联系资金用途明细来确认是正常借款还是诈骗。

 

 

    四、依借款人一贯之行为来判断，

 

在很多案例中，具有“欺诈”借款人并非只有一个行为，而是针对不同的出借人多次以不同的的借口”欺诈“借款。这种情形下，把借款人的多次”欺诈“借款行为作为一个整体来评价。会更加的客观、公允。避免错判。比如，有的借款人在生意失败后，一再以恢复生产为名，向多名出借人借贷，而所借资金去向又均与生产无关，此时，就可以根据其之前的行为来对比评价。

 

 

 五、从借款人有无真实的还款意愿来判断

 

比如借款金额为几百万的情况下，仅有小额还款几万、几十万，则不能因为仅仅有小额的还款事实即确认属于民事借贷关系。还应当考量其他资金去向、不能全额还款的原因等等因素，否则只看到小额还款即认定为民事关系，很容易被有经验的老赖设局。评价还款愿意是否真实应当全面考虑借款人的各种资产状况及平时消费情况。

 

司法现实中，对行为人以从事生产，做生意为名而形成的账务进行刑事立案客观上存在较高的难度，经侦部门在立案时异常谨慎，因为这种关系仅凭报案材料很难立即判断是民事关系还是刑事案件。受害人在发现被骗后，第一次报案前应该尽快早专业刑事律师咨询为妥。