刚刚通过的《刑法修正案(九)》(以下简称“刑九”)增设了泄露案件信息罪这一新罪名，并对扰乱法庭秩序罪的罪状作出修改，立法上的规制和调整虽然不是针对律师群体，但是与近年来一系列影响性案件中存在的律师执业乱象不无关系。可以预料的是，“刑九”实施后，上述两个罪名的适用主体将更多的是作为辩护人和诉讼代理人的律师，律师执业行为将越来越多的受到刑法规制。刑事立法的调整虽然有利于规范律师执业行为，但可能会对律师执业权利构成限制，从而影响辩护职能作用的充分发挥。这就是为什么律师界普遍对上述两个罪名的设立和修改给予更多关注的原因，也正是在律师界的强烈关注和社会公众的广泛参与推动下，修正案草案中扰乱法庭秩序罪的兜底罪状“其他扰乱法庭秩序的情形”最终未被保留，而是细化为具体罪状，立法机关希冀以此预防和减少刑罚权的滥用。随着“刑九”的正式通过，刑法修改过程中的各种争议虽将持续下去，但不再是讨论的重点，而如何正确理解和适用“刑九”规定以及如何有效防止刑罚权的滥用将会成为法学界乃至全社会关注的热点话题。本文拟结合“刑九”中与律师执业权利保障关系最为密切的泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪这两个罪名，重点论述以下三个问题：一是“刑九”对律师执业行为进行立法规制存在的问题；二是“刑九”实施后对律师执业行为可能产生的影响；三是警惕“刑九”中追究律师刑事责任的条款被滥用。

 

　　一、《刑法修正案(九)》对律师执业行为规制存在的问题

 

　　(一)泄露案件信息罪存在的问题

 

　　针对近年来发生的律师在办理不公开审理案件中违规泄露当事人隐私、不当披露案情这一较为突出的问题，为了保护国家秘密、商业秘密和个人隐私，保障诉讼活动依法独立公正进行，修正后的《刑法》第308条之一第1款规定：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这一规定将泄露案件信息行为“入罪化”，加大了对该类行为的保护力度，实现了对不公开审理案件中包括个人隐私在内的案件信息的刑法保护，有利于实现对当事人权益和司法利益的保护，具有一定的现实性和必要性，应当说是刑事立法上的一个进步。但是，由于法规范之间缺乏协调性、法条的含糊性以及律师执业行为边界的不清晰，导致在对该法条理解和适用上仍面临一系列问题。

 

　　一是法律规范之间缺乏协调性。我国《刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。”既然“有权”予以保密，那么对辩护律师而言，保密乃是一项“权利”而非义务。根据法理学的基本原理，“权利”既可以行使，也可以放弃，对权利的放弃并不会产生不利的后果，也就是说当辩护律师放弃保密权而泄露委托人的“有关情况和信息”时并不会承担任何法律责任。既然如此，又何来以“泄露案件信息罪”追究泄密人刑事责任之说？2012年《刑事诉讼法》和2015年《刑法修正案(九)》均是全国人大通过的基本法律，效力上并无高下之分，刑事诉讼法是专门机关和诉讼参与人进行诉讼活动所遵循的基本行为规范，作为实体法的刑法无权对刑事诉讼法律规范作出修改。在刑诉法未将辩护律师保密作为法定义务予以规定的情况下，此次“刑九”修改抛开刑诉法的既有规定于不顾，将泄露案件信息行为“入罪”，不仅导致实体法与程序法在同一事项上的冲突，使辩护律师在此问题上无所适从，而且使得该罪名的设立和适用缺乏正当性、合法性依据，从而影响该法条的实施效果。①

 

　　二是“依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”范围具有相当的不确定性。

 

　　“泄露案件信息罪”中的“案件信息”是指“依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”。对于“依法不公开审理的案件”比较容易理解和把握，根据三大诉讼法的规定，是指有关国家秘密案件、个人隐私案件、当事人申请不公开审理的涉及商业秘密的案件以及审判的时候被告人不满18周岁的案件。②根据《刑法》第3,08条之一第2款之规定：“有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第398条的规定定罪处罚。”因此，泄露内容属于“国家秘密”的，成立“泄露国家秘密罪”而非“泄露案件信息罪”。据此，“泄露案件信息罪”中“依法不公开审理的案件”主要是指涉及个人隐私案件、未成年人犯罪案件和申请不公开审理的离婚案件、涉及商业秘密案件。该罪通常发生在这四类案件的诉讼过程中应无异议，问题的关键是这四类案件中哪些信息属于“不应当公开的信息”？“不应当公开的”标准是什么？范围如何界定？是“依法律规定”不公开还是“依司法解释、规范性文件、行业规范”不公开？抑或是“依办案机关的要求”不公开？等等，这些问题在立法上均不明确。“不公开审理案件中哪些信息属于不应当公开的信息，其范围缺乏必要的界定。”③就担任辩护人、诉讼代理人的律师而言，其在“依法不公开审理的案件”中“不应当公开的信息”范围依据不同法律规定和司法解释性文件、行业规范的要求而不同。根据《律师法》相关规定，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。对泄露商业秘密或者个人隐私的，给予相应的纪律惩戒。中华全国律师协会制定的行业规范扩大了律师应予保密的信息范围，将“与案情有关的信息”、“摘抄、复制的材料”、“同案犯罪嫌疑人的情况和意见”等均列入保密范围。例如，《律师职业道德和执业纪律规范(修订)》第23条规定：“律师不得借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。”《律师参与刑事诉讼办案规范(试行)》第44条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。”第47条规定：“律师与犯罪嫌疑人通信时，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况和意见。”“两院三部”最近联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》也将“案件重要信息和案卷材料”作为“不应当公开的信息”予以强调。该联合文件第14条第4款规定：“律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第249条规定：“法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员应当遵守以下纪律：……(三)不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外……”该司法解释则将庭审信息作为出庭律师禁止披露的内容，进一步扩大了“不应当公开的信息”范围。综上所述，除保守国家秘密外，律师保密的范围大致分为商业秘密、个人隐私和案件信息。对于“商业秘密”的内容，《反不正当竞争法》第10条明确规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于“个人隐私”，通常理解为不涉及“公共领域”和“公共利益”个人私生活范畴，包括我国《律师法》规定的“委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息”，其实就是公民享有的隐私权。《未成年人保护法》第39条规定：“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。”第58条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”可见，未成年人身份信息也属于个人隐私的范畴。在认定“泄露案件信息罪”问题上，商业秘密和个人隐私的内容、范围比较容易理解，而较难把握的是“案件信息”即“案情”，一般以案卷材料为载体，律师披露案情的内容、对象、范围以及披露到何种程度等均缺乏明确的规则，实务上做法也不一致。例如，刑事诉讼中辩护律师向当事人披露案情或者将复制的案卷材料交给当事人及其近亲属查阅是否属于泄露案件信息？律师在开庭前能否将辩护词或者起诉书内容在网上予以公布？辩护词、起诉意见书、起诉书和案卷材料等是否属于泄露案件信息罪中“不应当公开的信息”？等等，这些问题都有待从制度规则上予以明确。④

 

　　(二)扰乱法庭秩序罪存在的问题

 

　　“刑九”在原刑法第309条扰乱法庭秩序罪基础上，增加规定了两项罪状：侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。“刑九”增加上述两项规定，具有非常强的目的性和指向性，意在对近年来频频出现的“死磕派”律师“闹庭”现象进行刑法规制。在律师界强烈的反对声中，最终通过的《刑法修正案(九)》虽然将“草案”中“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的兜底规定予以删除，代之以“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”这一具体、明确的罪状，在一定程度上避免了扰乱法庭秩序罪沦为一个“口袋罪”，防止公权力利用该规定对律师进行职业报复。但是，“刑九”仍然保留了“草案”中关于“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”规定，该项规定在实践中仍然存在着被滥用的可能。“侮辱、诽谤、威胁”用语均带有很强的主观色彩，实务上容易被司法人员作扩张解释。譬如，律师因不满法官在法庭上的表现而当庭发表批评性意见、当庭提出抗议或者言词过于激烈，就很可能被视作是“侮辱”、“威胁”而获罪。又如，律师在控辩双方激烈辩论中带有人身攻击性的语言与“侮辱”的界限同样不是泾渭分明。因此，如何细化、完善扰乱法庭秩序罪的具体适用条件，如何有效划清“侮辱、诽谤、威胁”与辩护律师激烈甚至不当言辞之间的界限，尚有待司法解释进一步明确。

 

　　二、《刑法修正案(九)》实施后对律师执业权利可能产生的影响

 

　　尽管立法部门相关负责人声称“刑九”相关条文不是针对律师群体的，但是从上述两个罪名增设和修订情况看，其立法意图重点在于规范律师执业行为，希望通过刑罚制裁来维护法庭秩序、树立司法权威。可以预料的是，“刑九”实施必然会对律师执业带来一定的影响。这种影响主要表现在两个方面：一方面律师执业中的不规范行为将逐步得到遏制，有助于促进律师业的健康发展，这可以称之为“积极影响”；另一方面律师执业尤其是开展刑事辩护活动可能面临更大的职业风险，刑事辩护功能将受到抑制，由此带来新的“辩护难”问题，这可称之为“消极影响”。

 

　　(一)律师执业中不规范行为将逐步得到遏制

 

　　近年来律师执业中行为失范问题比较突出，在社会上造成恶劣影响。例如，在轰动一时的李某某强奸案中，李某某的辩护人周某将庭审情况以微博、博客方式向媒体披露，公开发布被害人有关妇科检查材料，公开发布鉴定结论、监控视频、警方照片等案件证据，并且对案件证据、其他辩护人的意见进行分析、评价。北京律师协会依据相关规定认定周某构成不当披露案情、泄露当事人个人隐私等违规行为，遂对其作出公开谴责的行业纪律处分，并建议司法行政机关给予相应的行政处罚。⑤在福建念斌案中，被告人辩护律师张燕生2010年以来通过其新浪博客发表数十篇文章，披露了关于念斌案的具体案情、证据，发表了关于此案的法律意见，对司法机关及人员的评论、批评等言论。⑥针对上述现象，在“刑九”起草过程中，多数人认为当前泄露审判信息和国家秘密的情况时有发生，一些不公开审理的案件尚未开庭，被害人信息等案情就被公布和炒作，不仅侵犯了当事人的合法权益，而且妨害司法机关正常的司法运作，对其中造成严重后果的或者情节严重的，应当追究刑事责任。⑦由于律师协会的行业规范效力较低，加之相关规范较为模糊，即使发生律师违规行为，通常处理较轻，有的甚至不了了之，未能对律师形成有效的约束机制，以至于律师界的违规行为屡屡发生却得不到有效遏制。此次“刑九”将之前律师违法违规行为上升为犯罪，不惜动用刑罚手段予以规制，就是希望以此来遏制近年来愈演愈烈的律师违规行为。刑罚具有严厉性、最后性和保障性的特点，可以达到相关法律、行业规范所无法起到的效果。无论是增加泄露案件信息罪还是将“侮辱、诽谤、威胁”行为入罪，无疑会对包括律师在内的诉讼参与人形成一定的威慑力，使他们在执业或参与诉讼过程中尽量保持自我克制，谨言慎行、不越雷池，律师执业中不当披露案情、侵犯当事人隐私权以及法庭上审辩冲突的乱象可望得到改变。总体上看，“刑九”的实施将对规范律师执业行为产生一定的影响，起到积极的推动作用。当然，“刑九”中上述两罪的实施效果以及对律师执业行为可能产生的影响还有待观察和实践检验。

 

　　(二)律师从事刑事辩护或将面临更大的职业风险

 

　　在看到“刑九”实施可能对律师执业产生积极影响的同时，也不能忽视其实施过程中所存在的问题。

 

　　其一，“不应当公开的信息”范围和内容可能会被办案机关作扩大解释。这是该罪名在适用中最大也是最容易发生的问题。例如，刑诉法第37条第4款规定：“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据可能会涉及“不应当公开的信息”问题。“有关证据”显然不是“全部证据”。然而，律师核实证据活动中究竟哪些证据可以披露？哪些证据不能披露？无论学理上还是立法上都没有一个清晰的界定。目前诉讼法学界在核实证据的范围问题上存在着较大的认识分歧。具有代表性的有以下三种观点：一是“阅卷权说”⑧；二是“客观证据说”⑨；三是“不一致证据说”⑩。在法规范层面，“两院三部”联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》(征求意见稿)中本来对“有关证据”的范围是作出了解释性规定的，但遗憾的是正式公布的该联合性司法文件却仍沿袭了刑诉法第37条第4款规定的原文，除此之外，还对律师披露案情和案卷材料作出禁止性规定。(11)由于这一问题没有得到解决，律师核实证据面临着更大的职业风险。以前律师违规披露案情，仅会受到行业纪律处分或者主管机关的行政处罚(12)，而一旦“刑九”实施后，律师同样的行为将可能承担泄露案件信息罪的刑事责任。原最高人民检察院副检察长朱孝清主张：“如果辩护律师把案内不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，那同样涉嫌泄露案件秘密、通风报信、帮助串供串证等违法犯罪。”(13)过去的司法实务中，曾经发生辩护律师因为把从法院复制的案卷材料交给当事人亲属阅览而以泄露国家秘密罪被追究刑事责任的案例(14)，虽然该案中辩护律师因审判阶段的案卷材料并非国家秘密而被二审法院宣告无罪，但是如果同样的情形发生在“刑九”实施后，该辩护律师很可能会面临“泄露案件信息罪”的指控。笔者于2014年8月在S省五个市进行问卷调查，在对118位辩护律师所作的一项关于“您取得案卷材料或者证据材料后发现证据有疑问，是否会向在押当事人核实证据”问卷调查。统计显示：有近20％的律师表示“不会核实”或者“不会认真核实”；在核实方式上，有51％的律师表示“采用综合概括的方式向当事人说明，不直接出示或者宣读证据。”仅有30％的律师表示“会向当事人出示或者宣读证据材料”。(15)统计结果表明，由于担心泄露案件信息，因而对本应核实的证据不进行核实或者不予认真核实。之前尚且如此，泄露案件信息罪入法后的情况便可想而知。因此，“刑九”实施后律师参与刑事辩护的风险不降反升，律师同样的行为将承担更大的责任、面临更严重的后果。这将在一定程度上架空刑诉法赋予律师的核实证据权，被追诉人在刑事诉讼中的地位将进一步恶化，辩护权更难以得到保障。

 

　　其二，司法解释有可能降低“刑九”的入罪门槛从而使律师轻易获罪。根据以往的刑法实施经验，在刑法作出修改后尤其是增设新的罪名之后，最高司法机关便会出台相应的司法解释，对刑法中的“犯罪情节”、“后果”等抽象性规定、模糊性用语作出具体、细化规定，以统一适用标准、指导司法实践。从泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪的犯罪构成看，两个罪名既可能是结果犯、也可能是情节犯。因此，对结果或情节的判断直接决定犯罪成立与否。例如，泄露案件信息罪要求“造成信息公开传播或者其他严重后果”；公开披露、报道不应当公开的案件信息，要求具备“情节严重”。扰乱法庭秩序罪中的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，要求达到“严重扰乱法庭秩序”的程度；对于毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，要求具备“情节严重”这一条件。至于何为“公开传播或者其他严重后果”、何为“严重扰乱法庭秩序”、“情节严重”等，都有待司法解释作出进一步规定。毋庸讳言，近年来少数律师的违规行为着实让司法人员。“头疼”甚至深恶痛绝，律师在一些地方被视为“异己”和“麻烦制造者”。此种背景下，最高司法机关在解释法律时能否坚守中立立场、会不会带有职业偏见和歧视都不无疑问。更让人疑虑的是，在这种偏见和歧视的影响下，不排除通过司法解释放宽定罪条件、降低入罪门槛的可能，以此使更多“不听话”的律师轻易获罪。如果这样，不仅是司法的悲哀，也是法治的悲哀。

 

　　三、警惕修正案(九)中追究辩护人刑事责任条款被滥用

 

　　如果说以前律师从事刑事辩护活动的风险来源于调查取证(涉嫌《刑法》第306条辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪)，那么随着“刑九”的实施，泄露案件信息和扰乱法庭秩序将会成为刑事辩护新的风险点。为了降低律师参与辩护的风险，警惕和防止“刑九”关于追究辩护人、诉讼代理人的法律条款被滥用，在理解和适用“刑九”时应当注意以下几个方面的问题。

 

　　(一)抑制刑罚冲动、保持司法克制

 

　　刑罚是一种不得已的“恶”，在适用中应当坚持比例原则，在使用较轻的惩罚措施能够达到制止违法效果的情况下，就不要使用对当事人权益造成重大影响的措施。刑法所具有的人权保障机能，是通过其谦抑性体现出来。尤其是对立法时就备受争议的新增设罪名或者罪状，在“由轻改重”之后，其司法适用更应慎重。(16)对于泄露案件信息的行为，《律师法》、《未成年人权益保护法》等相关法律均将其作为违法行为而给予行政处罚；而对于扰乱法庭秩序的行为，《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第250条根据情节轻重，已分别规定了警告、训诫、强行带出法庭以及罚款、拘留等司法措施。如果上述措施足以制止违法违规行为，就无需刑法化。因此，在具体适用时，应注意行政处罚、司法强制措施与刑事处罚之间的过渡和衔接，尽量多适用非刑罚化的处罚措施，只有在迫不得已的情况下作为最后手段才可以动用刑罚手段。如果刑罚过度适用，不仅会挫伤律师办理刑事案件的积极性，使目前刑事案件律师参与率低的现状雪上加霜，而且会导致刑事辩护环境的进一步恶化，律师不敢依法大胆辩护进行“真辩”，控辩关系严重失衡，辩护职能将渐趋萎缩，冤假错案自然难以防范。

 

　　(二)注重情节权衡、合理适用“但书”

 

　　如上所述，无论是泄露案件信息罪还是扰乱法庭秩序罪，均有“情节严重”的法定要件。因此，在罪与非罪问题上，司法办案人员应注意审查判断并区分案件情节，对于虽有泄露案件信息或者扰乱法庭秩序行为发生，但是没有造成严重后果或者恶劣社会影响、有认错悔过表现以及因一时冲动、情绪失控而发生言语冲突或者法庭指挥、决定确系违法而律师依法据理力争、进行言辞抗议等情形，可以适用《刑法》第13条“但书”规定，以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”进行处理。必要时，可以向律师所在的律师协会进行通报，并向律协或者司法行政机关发送要求予以纪律惩戒或者行政处罚的司法建议。

 

　　(三)善意适用法律、防止曲意释法

 

　　正确适用法律的前提是准确理解法律，理解法律也包括对法律作出解释性规定。有关刑法适用的司法解释无论将来是由中央政法各机关联合作出还是由最高法院作出，解释者都必须怀有良善之心，防止脱离立法精神作任意的扩张解释，避免陷整个律师界于不利境地。同时，应注意平衡惩治律师违法违规行为与保障辩护权正当行使的关系。尤其是在律师因核实证据、披露案卷材料可能涉嫌泄露案件信息问题上，应尽快明确律师核实有关证据的范围、方式等。在相关规定出台之前，不宜将证人证言、被害人陈述甚至同案人口供排除在可以核实的证据范围之外。即便因律师核实证据包括将案卷材料交给被追诉人阅览而导致翻供，也不应追究律师泄露案件信息罪的刑事责任。(上海辩护律师网 尹 海 山 律师编辑）

 

　　(四)坚持控辩平等、避免厚此薄彼

 

　　法庭是一个由控辩审三方组成的场域，控辩平等是程序正义的基本要求和具体体现。裁判方的独立、公正体现在对控辩双方的平等对待上，既包括程序上的平等，也包括实体上的平等。程序上的平等不仅可以维护控辩平衡、塑造法官的中立形象、树立司法权威，而且有利于避免和减少审辩冲突以及冲突升级所导致的法庭秩序混乱，从而预防扰乱法庭秩序行为的发生。实体上的平等主要是刑法适用上的平等，它既是一项刑法原则，也是一项宪法原则。(17)针对“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”情形，扰乱法庭秩序罪的主体既可能是作为辩护人、诉讼代理人的律师，也可能是作为公诉人、出庭检察人员的检察官。实践中，检察官在法庭上侮辱、诽谤、威胁律师、被告人、证人等诉讼参与人的情况也并非鲜见。(18)很多时候，主持庭审的法官“睁只眼闭只眼”，任由公诉人滥行权力，公诉人俨然法庭上的第二法官，法庭的中立性、权威性丧失殆尽。这种状况希望在“刑九”实施后能够得以改变。对于检察官侮辱、诽谤、威胁诉讼参与人，法官能否像对待律师一样及时制止，并在制止无效且严重扰乱法庭秩序时启动刑事追责程序，既关乎刑法是否能够一视同仁地实施，也是对法官依法独立行使职权“成色”的检验。对检察官而言，虽然其肩负着代表国家出庭指控犯罪的神圣使命，但是在法庭这个特殊的场域内，为了保证“游戏”的公平进行，检察官应克服自身在道德上的“优越感”，“放下身段”与辩护律师“平起平坐”，以“诉讼一方当事人”的心态和角色投入到“游戏”中，自觉接受规则的约束。

 

　　(五)适用管辖回避、坚守程序正义

 

　　泄露案件信息也好，扰乱法庭秩序也罢，其妨碍的都是办案机关的司法利益。因此，办案机关与案件处理结果产生了实质上的利害关系。任何人不得作为自己案件的法官，这是“自然正义”的基本要求。正是基于此，刑诉法对追究律师妨害作证罪刑事责任程序作出了特别规定，即“违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”。设置特别程序，“有利于防止侦查机关滥用律师伪证罪的规定，随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，使辩护人能更加放心大胆地依法履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”(19)泄露案件信息罪、扰乱法庭秩序罪与辩护人、诉讼代理人妨害作证罪在犯罪主体上都可能是律师，侵犯的客体都可能是诉讼活动的顺利进行等司法利益，尤其是泄露案件信息与串供之间可能会产生犯罪竞合。因此，上述三个罪名之间具有某种同质性。既然律师涉嫌妨碍作证罪适用指定管辖、异地管辖等特别程序，那么律师涉嫌泄露案件信息罪、扰乱法庭秩序罪同样应当适用这一程序。为了防止原办案机关先入为主、避免职业报复行为发生，维护基本的程序公正，对律师涉嫌上述犯罪的，原负责侦查、审查起诉和审判的办案机关应当集体回避，实行异地管辖，由原办案机关以外的办案机关办理，具体可由上一级公安机关指定其他公安机关立案侦查。如果原办案机关是检察院或者法院，那么应当将律师涉嫌犯罪的线索或者证据材料移送同级公安机关，由同级公安机关报上一级公安机关指定管辖。

 

　　注释：

 

　　①在“刑九”实施中可能会发生被追诉人及其辩护人以刑诉法赋予“保密权”为由对“泄露案件信息罪”的指控进行抗辩的情形。

 

　　②《刑事诉讼法》第183条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”第274条规定：“审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”

 

　　③林维：《刑法应当如何平等规制律师》，载《中国法律评论》2015年第2期。

 

　　④关于辩护律师向被追诉人及其家属披露案件信息的范围问题，可参见韩旭：《刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究》，载《现代法学》2009年第5期。

 

　　⑤参见“北京市律师协会行业纪律处分情况通报”，网址为：

 

　　⑥转引自杨先德：《刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨》，载《政法论坛》2015年第2期。

 

　　⑦参见《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)参阅资料》，第十二届全国人大常委会第十一次会议参阅资料(三)，2014年10月27日。转引自赵秉志、商浩文：《论妨害司法罪的立法完善——以刑法修正案(九)草案的相关修法为主要视角》，载《法律适用》2015年第1期。

 

　　⑧参见陈瑞华：《论被告人的阅卷权》，载《当代法学》2013年第3期。

 

　　⑨参见孙谦：《关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考》，载《国家检察官学院学报》2015年第3期；朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，载《中国法学》2014年第3期。

 

　　⑩参见陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第33页。

 

　　(11)该文件第14条第4款规定：“律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”

 

　　(12)《律师职业道德和执业纪律规范(修订)》(中华全国律师协会)第23条规定：“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。”第45条规定：“对于违反本规范的律师、律师事务所，由律师协会依照会员处分办法给予处分，情节严重的，由司法行政机关予以处罚。”《律师协会会员违规行为处分规则》(全国律协常务理事会)第12条规定：“个人会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市、设区的市律师协会惩戒委员会给予训诫，情节严重的给予通报批评处分：(二十三)违反规定，携带非律师人员会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，或者违反规定为其传递信息、信件、物品的。”

 

　　(13)朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，载《中国法学》2014年第3期。

 

　　(14)参见“河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案”案例，载北大法律信息网，

 

　　(15)参见韩旭：《新刑诉法实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析》，载《法学论坛》2015年第3期。

 

　　(16)立法起草过程中，有意见认为，增设泄露案件信息罪应当慎重。该条主要是针对律师等披露案件信息的情况进行的规定，关于禁止披露不公开审理案件中不应公开的信息，律师法相关的规章、行业规范都有明确的规定，从加强职业规范管理角度就可以解决问题。在当前律师的执业环境和法治环境较差，辩护权得不到有效保障的情况下，片面强调和动用刑法来维护司法权威，是否符合当下中国的实际情况，需要进一步研究。参见注⑦。关于立法过程中两罪的争论，还可参见周光权：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干争议问题》，载《法学杂志》2015年第5期。

 

　　(17)《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

 

　　(18)在李庄案一审法庭上，公诉人在没有证据的情况下竟然抛出李庄“嫖娼门”事件，该公诉人之行为即涉嫌对被告人进行“诽谤”。

 

　　(19)王尚新、李寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第35页。

 

 

 

来源：《法治研究》(杭州)2015年第20156期   作者：韩 旭