从刑事律师视角看P2P中介机构（平台）涉嫌非法吸收公众存款罪的法律风险及辩护思路




 

尹海山

 

 

P2P中介机构（平台）涉嫌非法集资犯罪主要会构成三个罪名：1、非法吸收公众存款罪、2、集资诈骗罪罪、 3、擅自设立金融机构罪。

这三个罪名中，非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪刑期相同，最高刑期为10年有期徒刑，而集资诈骗罪最重，最高刑期为无期徒刑。由于非法吸收公众存款罪是基础性罪名，构成集资诈骗罪和擅自设立金融机构罪都需要有非法吸收公众存款行为在先，所以这里就主要谈涉及非法吸收公众存款的情形。

 

 

按照参与非法吸收公众存款这一过程中的不同作用、地位，P2P中介机构（平台）涉嫌非法吸收公众存款罪有三种情况，

 

第一种是P2P中介机构（平台）“明知”借款人存在违规、违法情况，仍然为借款人非法吸收公众存款的行为提供平台服务.

在这种情况下，首先要求借款人（用资方）的行为已经符合“非法吸收公众存款罪”的构成要件，借款人（用资方）行为具备构成非法吸收公众存款罪的“四性”要件（即“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”），在此前提下，P2P中介机构（平台）才可能成为借款人（用资方）的共犯。

 

律师辩护思路一：这一类案例中，由于P2P机构（平台）没有自己的融资、变相融资行为，所以，司法机关要认定其构成非法吸收公众存款罪共犯的前提是：“必须能够证明P2P机构（平台）在主观上存在“明知”借款人行为违规、违法。”在司法实践中，什么情况下可以算是“明知”？对于控辩双方来说可能是见仁见智的问题，因此，对检察机关提供的证据证明力存在较高要求，特别是在P2P中介机构（平台）没有明显的不法收益情况下，证明这种主观上的“明知”存在一定难度。所以，从辩护律师角度看，这一类情况下为P2P机构（平台）辩护应当积极考虑有无为被告P2P机构（平台）脱罪的可能，做无罪辩护。

 

思路二：虽然作为P2P机构（平台）的辩护律师其辩护重心主要在P2P机构（平台）的罪责和刑罚，但是由于借款人（用资方）和P2P平台之间特殊的牵连性，如果辩护律师能够举证证明借款人（用资方）在先的行为根本不构成“非法吸收公众存款罪”，那么皮之不存毛将焉附？作为平台的P2P机构也不可能构成犯罪，但是一般而言，现实中这种思路难度大，因为这等于完全推翻了检察机关的认定，除非公诉人证据有特别重大的漏洞，否则，不是万不得已法院不会支持这种局面。

 

第二种情况是P2P中介机构（平台）与借款人（用资方）“合谋”一起非法吸收公众存款

 

这种情况同样以借款人（用资方）的行为已经构成非法吸收公众存款罪为先决条件，同时，检察机关需要证明P2P中介机构（平台）与借款人合谋商议过程，双方有分工，利润按比例分配。但与前一种情况不同的地方在于，“合谋”往往会留下诸多痕迹，如双方参与人（包括双方职工）的证言、利润分成的比例，资金往来痕迹等等，这些证据往往有客观的存在形式，比如书面或者电子合同、证人证言、银行流水、POS机记录等等，且已经形成在先，多半已经被办案机关提取。所以，这一类案件中，辩护律师要想让P2P平台完全脱罪是困难的，如果不能完全脱罪，那么，辩护策略可着眼于罪责的划分，灵活运用证据证明P2P平台与借款人在非法吸收公众存款过程中地位、分工、利益分配不同，划清主次，以期能减轻P2P平台的法律责任，一般而言，由于借款人（用资方）是资金使用者，因此，所吸收的非法资金绝大部分应该会流向借款人方，自然而然，借款人对于资金损失和犯罪责任也就理应承担更多的法律责任。辩护律师从这个角度展开，利于消解或淡化P2P机构（平台）的刑事法律责任。这种思路能否实现，有一点很关键，就是在这种类型的案件中，P2P机构（平台）的获利金额大小，以及占整个非法吸收资金额度的比例。因为司法解释《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要 高检诉[2017]14号》规定：“中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯”。

 

根据最高法、最高检目前已经出台的几个处理非法集资的司法解释相关精神，对非法集资涉案人员的定罪量刑有“分层处理，宽严相济”的原则，2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。”因此，对于涉案P2P机构（平台）而言，在退赃的情况下争取从轻是有可能的，处理得好判个缓刑也算不幸中的大幸，是一个现实的辩护方向。

同时需要强调一点：对于存在与借款人“合谋”痕迹比较明显的P2P机构（平台）涉案人而言，律师做无罪辩护需要审慎权衡。做无罪辩护意味着在法庭上与检察机关完全撕破脸，如果无罪辩护不成立，则意味着“认罪、悔罪态度不好”，回过头来想要争取缓刑就难了。在这一类案件中，我们不止一次看到，有些涉案人员本来已经取保候审，有较大机会争取适用缓刑，但因为不认罪，要求辩护律师做无罪辩护而导致被法庭重新收监，判处实刑。这里面的分寸靠涉案当事人自己是无法拿捏的，需要辩护律师来把握。

 

第三种情况是P2P机构（平台）存在自融、变相自融等行为从而单独构成非法吸收公众存款罪。

 

P2P机构（平台）的性质是信息中介，法律允许的经营范围是居间服务。一旦超越了法律许可范围自己进行经营的资金活动，就可能构成非法吸收公众存款罪的主犯。在司法实践中，导致P2P机构（平台）涉嫌非法集资主要是因为经营过程中存在自融、变相自融、归集资金、沉淀资金、设立资金池；发放贷款；虚假宣传、夸大宣传；虚构融资项目；提供金融担保等行为。

行政法规对于P2P机构（平台）其实早已设定红线，在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》  银监会令[2016]1号第10条中，明确罗列了12种被禁止的行为，业内通称为“十二禁”。法律法规之所以禁止这些行为，其原因在于这些行为改变了P2P机构（平台）信息中介的属性，使其参与到借贷关系当中，成为事实上的资金经营者，由“信息中介”变身为“金融机构”。

“资金池”在P2P机构（平台）涉及非法集资的案件中是一个比较重要的概念，形成资金池既可以是在融资项目尚未确定时，P2P机构（平台）预先归集资金而形成，也可能是在经营过程中因为“拆分融资项目期限”而形成，不管是哪一种形式，只要形成事实上的资金沉淀就触碰了红线。，最近几年，因为各种整治的原因，各地的P2P机构（平台）已经很少设置明面上的资金池，而是多通过一些隐蔽的手法控制盘面资金，比如虚设账户，将资金归集于虚设的账户但控制该账户的操作权限等等手法，来达到掌控资金的目的。但是，一旦出现资金暴雷，这种看似隐蔽的规避方式其实很容易被戳破，丝毫无助于法律责任的减轻，反而更能暴露出P2P机构（平台）主观上明知违法而刻意隐瞒真相的意图。

 

辩护律师为P2P机构（平台）自融、变相自融而涉嫌非法吸收公众存款的案件辩护，有一个方面尤其需要谨慎，在前面所谈的两种情况（即“明知”与“合谋”）中，P2P机构（平台）因为参与非法吸收公众存款而构成集资诈骗罪的的可能性比较小。即便借款人（用资方）构成集资诈骗罪，作为共犯的P2P平台因为其行为在整个集资犯罪过程中往往只是辅助性的，所以，多半会按照非法吸收公众存款罪来定罪。但是，在P2P机构（平台）单独自融、变相自融的非法集资案件中，如果存在较大金额的资金损失，且同时存在最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[2010]18号第四条规定的八种情况，那么P2P机构（平台）是很可能被认定为集资诈骗罪。从这两个罪的量刑情况来看，比如集资金额2000万的案件，定为集资诈骗罪量刑在十年以上，而定为非法吸收公众存款罪则可能只是三年有趣徒刑，处理得当、甚至缓刑，区别是巨大的。因此，辩护律师代理这一类案件应对此有清醒的认知和准备。因为大多数情况下，借款方（用资方）集资都有某种先在的经营项目。而有的P2P平台自融、变相自融集资却是事先归集资金，在没有明确项目的情况下，先与设定回报率向出借人吸收资金，如果是这种情况，那么距离集资诈骗罪就只有一步之遥了，因为吸纳资金的理由往往是虚构、不实，夸大的，基本上符合集资诈骗罪“虚构事实”的行为特征。