作者：刘超（ 北京市海淀区人民检察院） 来源： 《中国检察官》

 

在假冒注册商标案件的办理过程中，部分办案人员在证据收集、审查方面存在两个认识偏差：一是假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别在于前罪有“加工、制造”行为；二是涉案商标标识为假是认定构成假冒注册商标罪的重要证据。反映在司法实践工作中，认识偏差的存在导致案件侦查方向和证据收集偏离正确轨道，造成司法资源的浪费。

 

一、假冒注册商标案件的核心事实

 

笔者认为，导致上述认识偏差的根本原因是部分办案人员对假冒注册商标案件的核心事实以及核心事实与在案证据之间的对应关系认识不清。所谓核心事实是指直接关系到行为是否符合可能适用的刑法规范的事实。[1]依照《刑法》规定的假冒注册商标罪的客观方面构成，笔者总结了认定核心事实的四个方面：1.实施了使用商标的行为；2.所使用的商标与他人的注册商标相同；3.使用商标未经注册商标所有人许可；4.使用商标的商品与注册商标的商品属于同一种但非商标权人生产或其授权生产。从商标侵权角度来看，混淆可能性是商标保护（构成侵犯注册商标专用权行为）中的核心要件。[2]混淆可能性即容易造成相关公众对商品来源的混淆，将第三方生产的商品误认为商标权人生产或其授权生产。从这个角度出发，应当将“使用商标的商品非商标权人生产或其授权生产”列为应当证明的核心事实。

 

二、关于“加工、制造”行为的认识偏差

 

1.“加工、制造”行为非假冒注册商标案件的核心事实

 

部分办案人员对于假冒注册商标案件存在“加工、制造”行为的认识偏差可以理解为是一种“想当然”、“感觉上”的认识偏差。基于此，办案人员在证据审查过程中习惯将起获加工工具、原材料、零配件作为认定假冒注册商标罪的主要证据，并多次补充调取。通常情况下，假冒注册商标罪的犯罪嫌疑人的确会实施加工、制造行为，侦查人员也能够在犯罪现场起获加工工具、原材料等证据，但该情形并非普遍存在于所有类型的假冒注册商标案件中。

 

案例一：李某通过淘宝网店购买假冒A品牌的硒鼓产品（该产品已经加工完成，且附带有A品牌商标），后自行印制并封装A品牌的产品外包装盒并对外销售。

 

本案中，行为人李某并未实施加工、制造行为，仅仅是封装包装盒，如何对其行为进行定性？办案人员解释称包装盒上有A品牌注册商标，且包装同样属于一种加工、制造行为，故其应当构成假冒注册商标罪。笔者认为办案人员得出的结论是正确的，但推导过程仅部分正确，即包装盒上有A品牌商标是一个关键的证据点，但认定嫌疑人实施了加工、制造行为，而且将包装行为解释为一种加工、制造行为则略显牵强。如前文所述，“未经许可在同种商品上使用他人注册商标”行为才是刑法分则规定的假冒注册商标案件客观方面的核心事实。甚至可以讲，在没有确实、充分证据证明行为人将实施上述核心事实的情况下，加工、制造行为根本不构成犯罪。因此，在没有商标使用行为的前提下探讨“加工、制造”行为是没有意义的。

 

2.“加工、制造”行为能够证明核心事实的某一方面但并非不可替代的证据

 

部分办案人员注重收集证据证明存在“加工、制造”行为或者将行为人实施的行为解释为“加工、制造”行为，显然认为“加工、制造”行为对案件起到不可替代的证明作用。那么，行为人实施了加工、制造行为能够证明什么？分析之后我们不难发现，行为人实施了“加工、制造”行为能够证明核心事实的第四方面的一部分，即“使用商标的商品非商标权人生产”。涉案商品非商标权人生产，而是由行为人所生产，涉案商品与商标权人的商品来源不同（当然此种情形，还是无法排除商标权人授权行为人生产的可能性）。

 

司法实践中，假冒注册商标案件的类型繁多，这也决定了调取证据的多样性。除行为人实施“加工、制造”行为的证据外，犯罪嫌疑人供述、销售上家证言、商品购买渠道和价格、商标权人的鉴别意见等均能够证明“涉案商品非商标权人生产”的事实。如果从诸多证据中选择一个适用于所有案件的能够证明“涉案商品非商标权人生产或其授权生产”的普遍适用的证据，那应当是商标权人出具的鉴别意见。因为任何假冒注册商标案件都存在一个被侵权的商标权人，商标权人应当提供充分的理由和依据证明“涉案商品非商标权人生产”。因此，在证明“涉案商品非商标权人生产”时，商标权人出具鉴别意见才是案件办理过程中证据审查的重点。

 

3. 在商品翻新、再利用领域，“加工、制造”行为对于认定假冒注册商标罪的特殊证明作用

 

司法实践中，“注册商标的使用行为”通常表现为行为人以积极的行为实现假冒产品与他人注册商标的结合，例如实施了粘贴他人商标标识、加装带有他人商标标识的包装盒等行为。但在废旧商品回收翻新领域，行为人一般并不主动实施将商品与商标结合的行为，但却实施“加工、制造”商品的行为，此种情形下，“加工、制造”行为在认定犯罪中所起的作用发生了变化。

 

案例二：李某从市场上回收的废旧A品牌硒鼓（附带有A品牌商标），之后经过拆卸、重新灌装碳粉，清洁除尘等翻新环节后，对外销售。

 

本案中，李某回收废旧A品牌硒鼓重新灌装碳粉（碳粉是硒鼓的主要零部件，碳粉的质量及灌装技术直接影响打印质量）是对硒鼓关键部件的实质改动，故灌装后的硒鼓与A品牌硒鼓之间存在本质区别。李某的“加工、制造”行为已经将翻新后的硒鼓变成了一个新的产品，继续使用废旧硒鼓附带的A品牌商标将引起侵害他人商标权利的危险。李某的“加工、制造”行为实质上为自己创设了作为义务，即清除A品牌商标，防止发生商标使用行为的义务。在此情形下探讨“加工、制造”行为有其特殊的证明作用。

 

在一般的假冒注册商标类案件中，“加工、制造”行为既非认定犯罪的充分条件也非必要条件。办案人员收集存在“加工、制造”行为的证据对于在案的其他证据有时起到一定的补强作用，但在其他证据确实、充分的前提下，继续耗费司法资源补充调取认定“加工、制造”行为的证据显然是缺乏对该罪核心事实以及核心事实与在案证据之间的对应关系的全面认识。

 

三、关于商标标识真伪的认识偏差

 

1.商标标识的真伪既非核心事实也无法证明核心事实

 

商标标识是商标的载体，主要存在与商品本身、包装盒、封口签、容器、说明书等有形物体上，是商标的有形体现。法律对商标权的保护主要是指保护商标与商品之间的特定对应关系，而非保护商标标识。从侵权的角度来看，商标侵权行为实质上切断了商标与商品的对应关系，造成相关公众对商品来源的混淆，因而被法律所禁止，与商标标识的真伪无关联性。

 

2.涉案商标标识真伪鉴别工作无可操作性

 

案例三：阿迪达斯公司授权A企业加工10000双“adidas”品牌运动鞋，A     企业加工了15000双，向阿迪达斯公司交付10000双后，将剩余的5000双运动鞋私自销售。

 

本案中，A企业私自加工5000双运动鞋并对外销售的行为构成假冒注册商标罪，但在此情形下。涉案运动鞋的商标标识与阿迪达斯运动鞋的商标标识出自同一生产厂家，显然是完全相同的，将商标标识移送鉴别属于不必要的侦查工作。

 

3.涉案商标标识的真假对假冒注册商标罪的成立与否无必然联系

 

假冒注册商标犯罪涉案商标标识的来源是多种多样的，有的是私自印制，有的是回收旧商标标识重新使用。在判断商标标识真伪对认定犯罪的影响之前，首先要厘清何种涉案商标标识为真，何种为假。如前文所述，司法实践中，商标标识的真伪一般是由商标权人鉴别得出，有的商标权人会在自己的商标标识上设置独特的防伪标记，有的可能通过对比印刷字体、字号、纸张质量来判断等，方法各异。据此，我们可以作如下理解，商标权人正常销售原装商品附带的商标标识为真，犯罪嫌疑人私自印制的商标标识为假。厘清商标标识的真伪鉴别方法之后，我们通过两个具体案例详细论证商标标识真伪与认定假冒注册商标罪之间是否存在关联。

 

案例四：李某通过淘宝网店购买假冒A品牌注册商标的硒鼓产品（该产品已经加工完成，且附带有A品牌商标），后从中关村回收一批废旧的正品A品牌的硒鼓外包装盒并自行封装后，对外销售。

 

该案中，李某购买的硒鼓产品为假冒产品，回收的外包装盒及其附带的商标标识为真，其封装附带有真的商标标识的包装盒并对外销售假冒硒鼓产品的行为，足以造成混淆的可能性，构成商标侵权，也完全符合假冒注册商标罪的犯罪构成。由此可见，涉案商标标识为真，并非必然不构成假冒注册商标罪。

 

案例五：李某购买一批B品牌原装正品笔记本电脑，由于管理不慎，外包装盒被雨水打湿，为不影响销售，李某私自委托他人印制了一批带有B品牌商标标识的外包装盒，并自行替换封装后，对外销售。

 

该案中，李某购买的笔记本电脑为原装正品，封装的外包装盒及其上附带的商标标识为假，其封装附带有假的商标标识的包装盒并对外销售的行为，不会造成混淆可能性，不构成商标侵权。李某在商标权人生产的商品上使用商标权人的注册商标，同样不构成假冒注册商标罪。由此可见，涉案商标标识为假，并非必然构成假冒注册商标罪。

 

综上，涉案商标标识的真假只有在探讨非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪时才有意义，这要求涉案商标标识的数量或者非法经营数额较大。但其与认定假冒注册商标罪无关联。

 

四、假冒注册商标案件应当审查的客观方面的证据要点

 

1. 实施了使用商标的行为

 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条对“使用”作出了明确的界定，“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

 

司法实践中，“使用”商标通常表现为行为人实施了以下行为：第一，在商品上粘贴商标标识；第二，为商品封装带有商标标识的外包装盒；第三，在商品包装上使用带有商标标识的封口签、防伪标签；第四，其他将商标与商品结合的行为。与之相对应，应当注重收集下列证据：第一，带有商标标识的参数签、包装盒、封口签、防伪标签、说明书、广告宣传册等；第二，用于将商标与商品结合的粘贴材料、封箱工具、封口工具等。需要说明的是，涉及到商品翻新、再制造领域的假冒注册商标案件，行为人虽没有主动实施粘贴商标标识的行为，但我们结合证据情况同样将其理解为一种商标“使用”行为。

 

2.所使用的商标与他人的注册商标相同

 

依照相关司法解释，“相同的商标”是指是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

 

3. 使用商标未经注册商标所有人许可

 

商标权是商标所有人就自己的商标所享有的权利，是一项财产权，具有排他的属性，未经注册商标权人许可，任何人都不能在自己的商品上使用其注册商标。在案件办理过程中，“未经注册商标所有人许可”主要通过商标权人的陈述、犯罪嫌疑人及其同案犯罪嫌疑供述、进货渠道、涉案商品非商标权人生产或其授权生产等方面的证据证明。需要说明的是，有的办案人员认为犯罪嫌疑人无法提供相关的授权证明文件就能够证明其未经注册商标所有人许可，笔者对此有不同看法。证明“使用商标未经注册商标所有人许可”的证明责任在公诉方而不在犯罪嫌疑人，不是由犯罪嫌疑人承担提供相关授权证明文件证明自身无罪的举证义务。嫌疑人即便提供相关的授权证明文件，也只是对指控的抗辩，该过程并未发生证明责任的转移。

 

4. 使用商标的商品与注册商标的商品属于同一种但非商标权人生产或其授权生产的商品。

 

2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“同一种商品”的认定作了明确的界定。司法实践中，会遇到商品在《国际分类》中的名称与日常生活中公众熟知的名称不尽相同的情形。例如我们日常生活中经常遇到的“移动硬盘”、“内存条”等产品，在《国际分类》中并无相同的名称与之相对应。遇此情况，一般要对比商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道，结合相关公众的一般认知作出综合评判，必要时，还应听取商标注册管理部门的意见。此外，在案件办理过程还要严格审核商标权人注册商标核定使用的商品范围。