文玩诈骗案件的认定与办理

 

 

本文转自虞伟华法官的公号“裁判如何形成”，仅供业务学习参考。

 

文玩诈骗案件是指以提供文物、古玩售卖服务为名实施诈骗的案件。在我国，全国各地以售卖文物、古玩为经营业务的文化艺术类公司、拍卖公司至少有数百家。这一行业存在较多的经营不规范现象，衍生出一些诈骗犯罪活动。据《南方周末》于2017年5月27日发布的报道，自2015年以来，上海、常州、嘉兴等地公安机关侦办、披露的“文物”鉴定、拍卖诈骗案件达34起，批捕或控制犯罪嫌疑人412人，已核实受害者五千余人。这类案件涉及面广，对其处理不仅关系到众多文玩交易从业人员和藏家的合法权益，也会对文玩售卖行业的发展走向产生重大影响，需要慎重对待。

 

一、文玩诈骗案件的基本案情

 

文玩诈骗案件都是由文化艺术类公司组织、招募业务员以网络、电话联系等方式招揽客户，以收购收藏品或提供文玩售卖服务为名获取钱财，但不同案件获取钱财的名目、方式各不相同，大体可分为几种类型：

 

第一种是文化艺术类公司谎称该公司或其他买家愿意高价收购客户的文玩收藏品，但须经指定的检测公司检测符合收购条件后方可收购，诱使客户缴纳高额检测费或保证金；又与检测公司串通，出具客户的藏品不符合收购条件的检测报告，从而占有客户缴纳的检测费或保证金。

 

第二种是文化艺术类公司以代客户向海外销售文玩收藏品为名，向客户收取高额“出关费”，又指使检测公司出具虚假检测报告，作为藏品不能顺利成交的借口，从而占有“出关费”。

 

第三种是文化艺术类公司以组织文玩收藏品拍卖会为由，诱使客户缴纳拍卖费，又组织虚假拍卖会，声称客户藏品流拍，从而占有拍卖费；有的公司把拍卖地点安排在境外，从而骗取出关费等更多的费用；有的公司根本不组织拍卖会，对客户声称举行了拍卖会，欺骗客户。

 

第四种是文化艺术类公司对客户谎称有买家看中其文玩收藏品，为藏品办理一份鉴定证书有助于成交，又与检测公司串通出具虚假的鉴定证书，后称买家放弃收购，以此骗取客户缴纳的高额证书费。

 

第五种是文化艺术类公司声称能为客户的文玩收藏品提供制作图册、网站、杂志宣传、展厅展示、私洽会、拍卖会销售等一系列服务，与客户签订售卖藏品服务合同，收取高额服务费，并在合同中约定藏品不成交服务费不退还。合同到期后，公司以合同有约定为由不退还服务费。

 

二、文玩诈骗案件认定的几个问题

 

1．罪与非罪界限的把握

 

当前的文玩交易市场还很不成熟、不规范，提供文玩售卖服务的经营者虚假宣传、哄抬价格、违背承诺等现象十分普遍，以至于一些受害人把从事文玩售卖服务的公司称为“骗子公司”。但是，如果认为文玩售卖服务中的一切欺骗行为都构成诈骗，则有失片面。

 

前文所述的文玩诈骗案件五种类型中，前四种都是以收购或代为售卖文玩收藏品为幌子骗取客户的鉴定费、拍卖费等，显然构成诈骗。但是，采用如此赤裸裸的方式进行诈骗的公司只是少数，大多数公司是以提供文玩售卖服务的形式收取服务费，即第五种类型。这种行为是否构成诈骗，关键在于提供文玩售卖服务的公司是否具有履行文玩售卖服务合同的真实意图。如果提供文玩售卖服务的公司只是以提供服务为幌子骗取服务费，并无履行合同的意图，则构成诈骗；如果提供文玩售卖服务的公司确有履行合同意图，并为此作了一些努力，则不能认定为诈骗。

 

提供文玩售卖服务的公司在签订、履行服务合同过程中有下列欺骗行为，未必构成诈骗：

 

（1）虚假宣传。提供文玩售卖服务的公司在公司网站或通过口头等方式作虚假宣传，夸大公司实力，虚构公司的经营业绩等，通常是为了吸引客户、促进签订服务合同，不足以认定具有非法占有目的。因此，不能将虚假宣传认定为诈骗行为。

 

（2）抬高价格。提供文玩售卖服务的公司业务员为了多收服务费，常常宣称客户的收藏品具有很高的价值，可以卖高价。由于收藏品如何定价、交纳多少服务费最终取决于客户的意思自治，因此，业务员抬高价格的行为不宜认定为诈骗行为。

 

（3）话术培训。提供文玩售卖服务的公司为了提升营销效果，通常会对业务员进行话术培训。话术培训是大多数营销企业都需要开展的业务技能培训，如果其中没有明确指使业务员诈骗的内容，不宜认定为诈骗行为。

 

（4）虚假承诺。提供文玩售卖服务的公司业务员为了促使客户签订售卖服务合同，有时会对客户作虚假承诺，保证将藏品卖出，实际上却无法卖出。如果提供文玩售卖服务的公司确实为客户提供了服务，这种虚假承诺仍难以认定为以非法占有为目的的诈骗行为。

 

（5）私洽会、拍卖会弄虚作假。不少提供文玩售卖服务的公司在举办私洽会、拍卖会时有一些弄虚作假行为，如安排熟人或雇佣他人参加私洽会、拍卖会当“托”，假装买下收藏品，制造成交的假象。这些弄虚作假行为并不必然属于诈骗。如果弄虚作假的目的是为了欺骗委托售卖藏品的客户，占有服务费，显然属于诈骗。如果弄虚作假的目的是为了扩大公司的影响力，更好地推销藏品，则不属于诈骗行为。

 

对文玩售卖服务行为是否构成诈骗的判断，要避免“以成败论英雄”。不能因为提供文玩售卖服务的公司没有将藏品卖出，就认定为诈骗。文玩售卖行业属于新兴行业，许多经营者是在没有相关行业经验的情况下盲目入市，文玩售卖经营要取得成功也确实需要有较强的营销能力和广泛的人脉资源，经营失败亦属正常。只要经营者确实为出售藏品作了努力，就不应认定为诈骗。

 

提供文玩售卖服务的行为是否属于诈骗，应当从经营者是否具有履行文玩售卖服务合同的能力、是否有履行合同的行为、是否愿意承担民事责任等方面综合判断。具有下列情形的，能够认定经营者具有非法占有目的，构成诈骗：

 

（1）明知没有履行能力而大量收取服务费。如果提供文玩售卖服务的公司没有履行合同所必须的经营资金、场地设施等，仍与客户签订服务合同，大量收取服务费，则服务合同必然无法履行，能认定公司系为了占有服务费而签订合同，具有非法占有目的。

 

（2）明知没有拍卖成交的机会而收取拍卖费。如果拍卖公司不按照规范的操作规程组织拍卖会，只是安排熟人或雇佣他人参加拍卖会，则藏品根本没有成交的机会，提供文玩售卖服务的公司收取拍卖费的目的显然是为了占有拍卖费，能认定为具有非法占有目的。

 

（3）虚构有买家收购藏品等事实，骗取鉴定费、服务费等费用。如果提供文玩售卖服务的公司虚构有买家收购藏品，实际上不可能卖出，其收取服务费、鉴定费显然具有非法占有目的，能认定为诈骗。

 

（4）收取服务费后不履行合同，并将收取的服务费转移、隐匿、挥霍，拒不返还的。如果提供文玩售卖服务的公司收取服务费后不按合同约定履行展销、宣传等义务，而将收取的服务费转移、隐匿、挥霍，其目的显然是为了占有服务费，能认定为具有非法占有目的。

 

（5）收取服务费后逃匿的。根据司法实践，在签订、履行合同过程中收取对方支付的预付款项后逃匿的，能认定为具有非法占有目的。

 

2．涉案人员的罪责区分

 

即便从事文玩售卖业务的公司有诈骗行为，在没有充分证据的情况下，也不能认定公司所有人员一律构成诈骗。这类公司的人员通常由经营管理层、鉴定师、部门主管、业务员、后勤服务人员组成。这些人员往往是通过不同的途径、在不同的时间招募的，公司人员之间的联系并不紧密，有的甚至相互之间不认识，整个公司并非一个组织严密的犯罪团伙。对公司人员是否有诈骗故意，应根据具体的案情进行认定：

 

（1）经营管理层包括公司股东、聘请的经理、财务负责人等。在多数情况下，经营管理人员系为了合法获取经营利润而设立公司或受聘从事经营管理，只有少数人系为了诈骗而设立公司或受聘到公司任职。要认定经营管理人员有诈骗故意，应当取得其就诈骗进行合谋或指使他人诈骗的证据，或者其明知无履行能力而大量骗取服务费等足以推定具有非法占有目的的证据。

 

（2）从事文玩售卖业务的公司聘请的鉴定师通常并不提供具有法律效力的鉴定，而只是对客户的藏品进行鉴别，对藏品的真伪、价值提出参考性意见。我国未对民间收藏文物鉴定进行资质管理，因此，不能以鉴定师没有鉴定资质、鉴定不准确为由认定鉴定师有诈骗故意。判断鉴定师有无诈骗故意，要看其与他人有无犯意沟通。有的鉴定师系认为公司从事合法经营而受聘从事收藏品鉴别工作，有的鉴定师系明知公司诈骗而配合公司其他人员诈骗。要认定鉴定师有诈骗故意，应当取得其与公司其他人员进行犯意沟通的证据。

 

（3）部门主管系被招聘进入公司管理某个部门。公司管理层有诈骗意图、组织虚假拍卖会、办理的鉴定证书系虚假等情况，未必与部门主管沟通。在未受公司管理层指使的情况下，部门主管通常不会产生诈骗意图。但在少数情况下，部门主管为了提高部门的业绩，也会指使下属诈骗。要认定部门主管有诈骗故意，应当取得其受人指使诈骗或指使他人诈骗的证据。

 

（4）业务员系处于公司底层的普通员工。大多数业务员进入公司是为了找一份正当工作，没有诈骗意图。业务员产生诈骗故意，通常是受公司管理人员的指使。但是，少数业务员为了提高个人业绩，也会实施诈骗行为。要认定业务员有诈骗故意，应当取得其受人指使诈骗或直接实施虚构买家等诈骗行为的证据。

 

（5）网络管理员、仓管员、美工、摄像、迎宾、保安等后勤服务人员不直接从事业务，通常对公司运营的内幕不了解，不具有诈骗故意。即使其知道他人实施诈骗行为而提供后勤服务，也属于情节显著轻微，不应认为是犯罪。

 

在办案中，应根据公司设立及人员组织、招募情况的不同，对涉案人员的罪责进行区分：

 

（1）公司管理层为实施诈骗而设立公司，或在公司设立后共谋实施诈骗，对招募的公司工作人员上岗前先进行诈骗方法的培训的，应认定公司所有人员构成诈骗。但其中诈骗数额少、情节轻微的可不予追究刑事责任。

 

（2）公司管理层虽然未明确指使公司工作人员诈骗，但其经营模式明显构成诈骗（例如以收购藏品为由骗取检测费），公司工作人员仍参与其中的，应认定公司所有人员构成诈骗。但其中诈骗数额少、情节轻微的可不予追究刑事责任。

 

（3）公司经营管理负责人有诈骗故意，但未明确指使公司工作人员诈骗，被招募、雇佣的公司工作人员不明真相，不知道公司安排的鉴定、组织的拍卖会系欺骗客户的，只能认定公司经营管理负责人构成诈骗，公司工作人员系被利用，不构成诈骗。公司经营管理负责人指使部分人员诈骗，对其余工作人员未明确指使诈骗的，只能认定公司经营管理负责人及受指使参与诈骗的人员构成诈骗。

 

（4）没有充分证据证明公司的经营管理人员有诈骗故意，公司的部门主管、业务员为了业绩而实施诈骗的，只能认定实施诈骗的部门主管、业务员构成诈骗，公司经营管理人员不构成诈骗。

 

（5）公司部分人员有诈骗行为，其他人明知他人实施诈骗仍在公司工作的，不能认定为诈骗。

 

3．犯罪数额的认定

 

各从事文玩售卖业务公司的营业收入构成不同，在没有充分证据证明整个公司的经营活动都是诈骗的情况下，不能将公司的全部营业收入都认定为犯罪数额。对于各涉案人员，也应当根据罪责自负的原则，按其参与的犯罪认定其犯罪数额；对于经营管理层以外的公司人员，不能将整个公司的营业收入认定为其犯罪数额。

 

（1）公司的经营管理人员基于诈骗目的经营管理公司的，应将其经营管理期间整个公司的营业收入认定为其犯罪数额。公司的部分营业收入系采用诈骗方法获取，部分收入系通过合法经营手段获取的，只能将采用诈骗方法获取的营业收入认定为经营管理人员的犯罪数额。经营管理人员在经营管理过程中产生诈骗故意的，只能将其产生诈骗故意后的公司营业收入认定为其犯罪数额。

 

（2）鉴定师为客户鉴别文玩收藏品，公司通常收取每件数百元的鉴定费。如果鉴定师鉴别藏品不是配合他人诈骗，不应将鉴定费、服务费等认定为其犯罪数额。如果鉴定师系以鉴别藏品为名配合他人诈骗，则应将其伙同他人骗取的鉴定费、服务费等认定为其犯罪数额。

 

（3）部门主管在组织本部门人员开展业务活动中，未指使他人诈骗，本人也未直接实施诈骗的，不能将部门的营业收入认定为其犯罪数额。部门主管指使他人诈骗或本人直接实施诈骗的，应将其指使或实施诈骗的所得数额认定为其犯罪数额。

 

（4）业务员不是基于诈骗目的开展业务活动的，其业务收入不应认定为犯罪数额。业务员在开展业务中实施诈骗行为的，应按其诈骗的所得数额认定其犯罪数额。

 

（5）后勤服务人员不直接实施诈骗活动，不应将公司的营业收入认定为其诈骗数额。

 

4．法律适用

 

对文玩诈骗案件的定性，有的地方定性为诈骗罪，有的地方定性为合同诈骗罪。鉴于文玩诈骗案件多是以签订、履行服务合同、收购合同为名骗取钱财，一般以定性为合同诈骗罪为宜。

 

由公司组织实施，诈骗所得归公司所有的文玩诈骗案件，若公司不是为了诈骗而设立，或公司成立以后不是以诈骗为主要活动，应认定为单位犯罪，追究单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。根据最高人民法院于2001年下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员……应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”据此，公司的部门主管、业务员，若只是受命在单位犯罪中实施了部分行为，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

 

对于由公司组织实施，诈骗所得归公司所有的文玩诈骗案件，若公司是为了诈骗而设立，或公司成立以后以诈骗为主要活动，依法不认定为单位犯罪。但是，这种情况仍只能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任，对受命实施一定犯罪行为的人员一般不宜追究刑事责任。因为，虽然公司未被认定为犯罪主体，但受命实施一定犯罪行为的人员仍是为单位实施犯罪行为，其主客观方面与认定为犯罪主体的公司中受命实施一定犯罪行为的人员并无差别，在司法处理上也应同样对待。

 

单位合同诈骗的定罪量刑数额标准应当高于自然人合同诈骗。对此，1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》曾规定单位实施诈骗行为的定罪量刑数额标准高于自然人诈骗。虽然由于社会经济的发展变化，当时规定的数额标准已不能适用，但单位诈骗的危害性毕竟轻于相同数额的自然人诈骗，单位犯罪的数额标准高于自然人诈骗这一精神仍然是应当适用的。

 

公司的部门主管、业务员未受公司管理层指使，为了业绩而实施诈骗的，不认定为单位犯罪。但是，鉴于其系为了单位的利益实施诈骗，诈骗所得归单位所有，应按单位合同诈骗的数额标准定罪量刑。浙江省人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2017年发布的《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题会议纪要》规定：“对于具体实施诈骗的‘业务员’，涉案金额按照其实际参与的诈骗金额计算。对于其中涉案金额不足20万元，且主动认罪认罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”这一规定可供借鉴，为单位利益实施诈骗的，可以20万元为定罪起点。

 

三、文玩诈骗案件办理中的几个问题

 

文玩诈骗案件是因企业经营不规范而引发的违法犯罪。办理此类案件，应当着眼于整顿市场秩序，规范企业行为，引导企业合法经营，而不是把文玩售卖行业一棍子打死。司法机关在依法惩处违法犯罪的同时，应当按照《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求，树立谦抑、审慎、善意理念，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理，严格规范涉案财产处置的法律程序。

 

（1）根据不同案件性质采取适当的处理方式。对于当事人针对文玩售卖公司提出的控告、报案，公安机关应当及时调查了解情况，对案件性质作出判断，根据不同情形分别处理。文玩售卖公司有履约意图和承担民事责任的能力，在履行合同过程中发生纠纷的，应引导当事人通过民事途径解决。文玩售卖公司有虚假宣传等违法经营行为的，应建议有关行政部门给予警诫、处罚、责令整改。对于情节轻微的诈骗行为，可给予治安处罚，责令退赔违法所得。对于罪与非罪一时难以分清的，先采用民事、行政手段处理。只有确有证据证明涉嫌诈骗犯罪的，才启动刑事程序。

 

（2）严把诈骗案件的证据规格。侦查机关应当研究制定诈骗案件的证据规格，严格按证据规格调查取证。被害人陈述、被告人供述、证人证言等笔录的制作，都应当符合证据规格的要求；笔录制作不应简单笼统，遗漏影响定罪量刑的关键事实。对于有多起诈骗事实的案件，应当围绕每一起诈骗事实收集和组织证据，每一起诈骗事实的证据都应形成完整的证明体系。对诈骗事实的认定必须清楚明确，不能将多起诈骗事实概括成一个事件进行叙述，每一起诈骗事实的诈骗手段、经过、参与人都应叙述清楚。在实践中，有的侦查机关仅取得部分被害人的报案材料，就根据文玩售卖公司的账册，把公司的全部营业收入认定为犯罪数额，把公司的全部经营活动都认定为诈骗犯罪，连诈骗的次数、每一次诈骗的数额都未查清。这样收集证据显然是不符合侦查取证的规范的，必然导致诈骗犯罪与正当经营行为相混淆。

 

（3）审慎适用强制措施。对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施，应当取得犯罪嫌疑人有犯罪行为的证据；对于采取取保候审足以防止社会危险性的犯罪嫌疑人，不应采取逮捕强制措施。对涉案财产的处理，“要树立善意理念，确实需要查封、扣押、冻结财产的，要严格依法进行，防止超标的、超范围，最大限度减少对企业正常生产经营的不利影响；对已经查封、扣押、冻结的涉案财产，要严格区分违法所得与合法财产，对违法所得依法予以追缴、上交国库，对合法财产依法尽快返还。”（孟建柱：《提高工作预见性，营造安全稳定的社会环境》2017年2月15日人民日报。）实践中，有的侦查机关仅接到被害人报案，在没有取得必要犯罪证据的情况下抓捕大批员工，随意查封、扣押、冻结企业财产和采取强制措施，这样的做法显然是错误的。

 

（4）落实宽严相济刑事政策。对文玩诈骗案件的量刑，要落实宽严相济刑事政策，根据犯罪的具体情况，实行区别对待。对诈骗活动的决策者、组织者、指使者、犯罪次数多、数额大、情节严重的犯罪分子，依法从严惩处；对初犯、偶犯、从犯等情节较轻的犯罪分子，依法从宽处罚，符合条件的予以适用缓刑、免刑，尽量控制和缩小打击面。

 

对文玩市场的整治和规范，不能依靠单一的刑事手段，要运用民事、行政、经济等多种手段综合治理。例如，严格文玩售卖企业的设立资格条件，提高市场准入门坎；加强对文玩售卖企业经营者的教育和警示；在文玩售卖企业经营场所设置针对客户的警示牌，公布举报电话，防止其受骗上当；建立文玩售卖纠纷的快速处理机制；制定文玩售卖行业规范；为文玩售卖企业建设规范的交易市场和网络、电视媒体平台，等等。通过提高治理能力和治理水平，促进文玩售卖行业的健康发展。