指导案例第1369号
 

一、基本案情

被告人高某某，男，1985年7月30日出生。2014年1月3日因犯故意杀人罪被某某中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并限制减刑。2014年7月12日经某某高级人民法院裁定核准。

某某人民检察院指控被告人高某某在死刑缓期执行期间又犯故意伤害罪，向某某中级人民法院提起公诉。

某某中级人民法院经审理查明：被告人高某某因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并限制减刑，2014年8月7日入某省第三监狱服刑。2014年8月23日下午，高某某被同监狱罪犯张某某（被害人）打骂，便怀恨在心。2014年8月24日午饭后，高某某趁张某某在监舍休息之际，将放在监舍门口的暖水瓶内的开水，倒在趴在床上睡觉的张某某的面部、颈部、肩部、背部等处，致张某某被烫伤。经鉴定，张某某的损伤程度为轻伤一级。

某某中级人民法院认为，被告人高某某主观上有伤害他人的故意，客观上实施了伤害他人的行为，并造成了被害人轻伤一级的后果，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人对本案的引发存在过错，可以对高某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条之规定，判决如下：

被告人高某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；依据《中华人民共和国刑法》第五十条第一款（此处指《刑法修正案（九）》修正前的条款）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条第二款[注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，即2018年修正的刑事诉讼法第二百六十一条第二款]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百一十五条第二款之规定，本判决生效以后，层报最高人民法院核准对被告人高某某执行死刑。

一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。某某中级人民法院依法报请某某高级人民法院复核。

某某高级人民法院裁定同意原判，同时依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人高某某在死刑缓期执行期间，用开水浇烫他人身体，致人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪，但鉴于被害人在本案起因上具有明显过错等情节，高某某故意犯罪尚未达到情节恶劣的程度，第一审判决和复核审裁定对高某某决定执行死刑的刑罚不当。根据《中华人民共和国刑法》第五十条第一款（此处指经《刑法修正案（九）》修正后的条款）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条[注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，即2018年修正的刑事诉讼法第二百五十条]和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条第（五）项、第三百五十三条第一款之规定，裁定如下：

不核准某某高级人民法院同意第一审决定对被告人高某某执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，并发回重审。

某某中级人民法院经重审后认为，被告人高某某在死刑缓期执行期间，在受到同监室服刑人员被害人张某某打骂后，不通过正当渠道反映，而是伺机报复，致张某某轻伤一级，应以故意伤害罪追究高某某的刑事责任，但鉴于高某某因工作慢受到被害人的打骂，不存在不服管教、故意违反监规的问题；张某某在本案起因上存在明显过错，系引发高某某此次犯罪的主要原因。故对高某某所犯故意伤害罪予以从轻处罚，高某某的行为不属“情节恶劣”。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十一条、第五十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条之规定，判决如下：

被告人高某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；与其前犯故意杀人罪所判处的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，对被告人高某某限制减刑。

宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

 

二、主要问题

（一）《刑法修正案（九）》对死刑缓期执行期间故意犯罪的规定对修正案施行前所判处的死缓罪犯及其于修正案施行前实施的故意犯罪有无溯及力？

（二）死刑缓期执行期间故意犯罪“情节恶劣”应如何把握？

（三）死刑缓期执行期间故意犯罪案件的审理程序应如何适用？

 

三、裁判理由

（一）《刑法修正案（九）》关于死刑缓期执行期间故意犯罪“情节恶劣的”才能执行死刑的规定，应当适用于该修正案实施之前已经判决并生效的死刑缓期执行罪犯

死刑缓期执行是我国特有的一种刑罚执行制度，自1979年刑法实施以来，先后经过两次修改。根据1979年刑法第四十六条的规定，对于判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，“如果抗拒改造情节恶劣，查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑”。1997年刑法第五十条对死缓罪犯变更执行死刑的条件做出修改，规定“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”，限定了死缓罪犯变更为执行死刑的范围，要求抗拒改造的行为表现必须构成故意犯罪，才能考虑执行死刑。2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》对刑法第五十条再次做出修改，规定“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。这一修改，进一步严格了死刑缓期执行罪犯变更执行死刑的条件，要求该罪犯不但要有故意犯罪行为，而且必须达到“情节恶劣”的程度，才能变更为执行死刑。与1997年刑法相比，《刑法修正案（九）》的规定对于死刑缓期执行罪犯故意犯罪的刑罚处理更轻，根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的溯及力原则，该规定对于2015年11月1日之前判处的死刑缓期执行罪犯及这一类罪犯在2015年11月1日之前实施的故意犯罪行为，均应予以适用。因此《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力的解释》第二条规定，“对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正案刑法第五十条第一款的规定”。

具体到本案中，罪犯高某某于2014年7月12日被某某高级人民法院裁定核准死刑，缓期二年执行，并限制减刑。2014年8月23日又再犯故意伤害罪，依照当时有效的刑法（即《刑法修正案（九）》实施之前的1997年刑法）第五十条第一款之规定，应当报请最高人民法院核准后执行死刑，故第一审判决和复核审裁定决定对高某某执行死刑在当时是适当的。但在最高人民法院复核期间，《刑法修正案（九）》实施，因高某某的死刑执行裁定尚未生效，根据从旧兼从轻的原则，即应当适用修正后的刑法第五十条第一款规定予以审查。在最高人民法院不予核准并发回重审后，某某中级人民法院适用修正后的刑法第五十条第一款规定作出判决，也是正确的。

（二）死刑缓期执行期间故意犯罪“情节恶劣”的认定，应当根据故意犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合作出判断

根据修正后刑法第五十条第一款的规定，对于被判处死刑缓期执行的罪犯，如果在死刑缓期执行期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。这里的“情节恶劣”该如何把握，目前尚没有司法解释予以规定。有观点认为应当与刑法其他故意犯罪条文中规定的“情节恶劣”做同一理解；也有观点认为应当以其故意犯罪所判处的刑罚为准，凡被判处三年有期徒刑以上刑罚或者五年有期徒刑以上刑罚的，均应当执行死刑。

我们认为，两种观点均存在不妥之处，理由如下：

首先，现行刑法分则中关于“情节恶劣”的规定共有十条，其中危险驾驶罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，打击报复会计、统计人员罪，虐待罪，遗弃罪，寻衅滋事罪，虐待部属罪，遗弃伤病军人罪，虐待俘虏罪等九个条文将“情节恶劣”规定为构成犯罪的基本条件，也就是说属于入罪条款，针对的是故意犯罪的一般情形；另外就是强奸罪条文中“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定。如果将“情节恶劣”理解为故意犯罪的一般情形，意味着所有的故意犯罪都属于“情节恶劣”的情形，就抵消了《刑法修正案（九）》对死缓罪犯故意犯罪执行死刑增加“情节恶劣”这一限制条件的意义，无疑不符合立法的原意。如果将“情节恶劣”理解为强奸罪条文中所规定的可能判处十年有期徒刑以上刑罚的严重情形，则死缓罪犯变更执行死刑的条件过于严格，既不符合民意，也不利于刑罚执行机关对罪犯的改造和管理。

其次，在我国刑法理论中，“情节恶劣”既包括对被告人主观心态或人格的判断，也包括对其客观行为表现的判断。死缓罪犯在监狱的封闭环境中可能实施的犯罪种类有限，但也存在死缓罪犯由于脱逃或者其他原因而脱管于社会的可能性，在后一种情况下，其可能实施一般自然人为主体的大多数种类犯罪。在死缓罪犯是否变更执行死刑的问题上，如果按其故意犯罪可能判处的刑罚搞一刀切，也不能应对实践中千差万别的情形。

因此，合理的做法是通过追本溯源，从“为什么对被告人缓期执行”出发来寻找“为什么对被告人执行死刑”的答案，换句话说，设置死缓制度的目的决定了死缓的适用条件，同样也就决定了死缓的撤销条件。

死缓制度设置的目的是为了减少和限制死刑，体现了社会主义人道精神。刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。对该规定应当从以下两个方面理解：一方面死刑缓期执行不是一种独立的刑种，而是死刑的一种执行方法，是对于本应当判处死刑的犯罪分子，考虑到其存在一定情节，因此对其死刑不予立即执行，而是判决缓期二年执行，予以考察，以观后效。这就决定了死缓的适用对象仍是罪行极其严重的犯罪分子。另一方面，刑事责任的评价要素既包括犯罪行为的社会危害性大小，也包括犯罪人的主观恶性和人身危险性大小。死刑适用于社会危害性极为严重的罪行，在判断被告人所判处死刑是否属于“不是必须立即执行”的情形，还要从其主观恶性和人身危险性方面来分析，能否给其一个改过自新、重新做人的机会。因而，对于罪犯在缓期执行期间的故意犯罪，判断是否属于“情节恶劣”应予执行死刑，也应从其所犯新罪体现出来的主观恶性和人身危险性来评价。在司法实践中，判断是否达到“情节恶劣”的程度，可以根据犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合作出判断。具体而言：

1.从犯罪原因上看，如果死缓罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的过错或者责任，或者说系受被害人刺激而为，则说明该罪犯主观上并没有积极地对抗改造；如果其出于狭隘心态而针对他人或者不特定多数人实施犯罪，并且没有可归责于该罪犯以外的原因，则充分说明其主观上仍抱有仇恨社会的心态、抗拒改造。

2.从犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段节制，未造成特别严重后果，说明其内心对法制尚有敬畏之心，仍有改造余地；如果其行为毫无节制，受制于意外因素才被终止，或者造成特别严重的后果，则说明其行为不计后果，无视甚至蔑视法制，没有再改造的可能性。

3.从死缓罪犯在缓期执行期间的整体表现来看，如果其在考验期间一贯表现不好，经常有不服管教、故意违反监规的行为，说明其主观上具有拒绝改造的心态，认定其故意犯罪是否属于“情节恶劣”时应当将这些情况考虑进来，从严对待；如果其在考验期间一贯表现良好，积极接受改造，则认定其故意犯罪是否属于情节恶劣时也应当结合其平时表现，从宽对待。

4.死缓罪犯新犯故意犯罪被判处三年有期徒刑以上刑罚或者五年有期徒刑以上刑罚的，可以作为判断“情节恶劣”的重要参考，但不能一概而论，仍应结合上述三个情节予以综合判断。比如对于被告人出于正当防卫的目的而实施故意杀人或者故意伤害犯罪，可能也会被判处五年以上有期徒刑，但如果绝对认定这种情况下即应执行死刑，恐怕与社会公众的道德价值观念也相违背；如果死缓罪犯实施以不特定多数人为犯罪对象的故意犯罪，如实施放火、爆炸、决水、投毒等，即使因未遂仅被判处三年以上五年以下有期徒刑的，但犯罪已反映出该罪犯极端仇视社会的心理和反社会人格，主观恶性和人身危险性极大，也应当判决报请最高人民法院核准死刑。

具体到本案中，从犯罪前因上看，罪犯高某某因劳动速度慢而被作为同监罪犯的被害人多次扇耳光并辱骂，并不存在不服管教，故意违反监规、对抗改造的问题，被害人在本案起因上存在明显的过错；从其犯罪表现上看，也是出于泄愤之举，并非要严重伤害被害人；而且高某某于2014年8月7日入监狱服刑，8月24日再犯故意伤害罪，实际接受监狱改造时间很短，就此判定其不服管教、抗拒改造，会有“不教而诛”之嫌。

综合以上考虑，认定高某某的故意犯罪不属于“情节恶劣”，对其不执行死刑，是适当的。

（三）对死刑缓期执行期间故意犯罪决定不执行死刑的，不需再经过高级人民法院的复核程序；决定执行死刑的，则需要经过最高人民法院核准

根据修正后的刑法第五十条第一款规定，对于被判处死刑缓期执行的罪犯，如果在死刑缓期执行期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。《最高人民法院关于对死刑缓期执行期间故意犯罪未执行案件进行备案的通知》第二条指出：“中级人民法院判决对死刑缓期执行期间故意犯罪不执行死刑的，不需要再报高级人民法院核准”。之所以对于故意犯罪未执行死刑的不再报高级人民法院核准，是因为死刑（死缓刑）复核的主要目的是确定生效判决所认定死刑罪名的相关事实清楚、适用法律正确、对被告人判处的死缓适当，对于这类罪犯来说，其原来所判处的死缓已经经过高级人民法院的复核程序予以核准，再次上报的话，高级人民法院复核的主要对象仍是原判处死缓刑罪名的事实认定、法律适用及量刑问题，从诉讼经济的角度出发，没有必要再重复一次复核工作。而对于一、二审裁判决定执行死刑的情形，因为最高人民法院是刑法规定的唯一死刑核准机关，而原来的死缓判决并未经最高人民法院复核，因此，应当报请最高人民法院核准。根据上述规定，对于死刑缓期执行期间故意犯罪的案件，在审理程序上应当做如下把握：

1.如果一审判决不执行死刑，控辩双方不提出上诉、抗诉，或者控辩双方提出上诉（认为自己无罪或者不构成故意犯罪）、抗诉（认为应当执行死刑）而高级人民法院二审维持一审不执行死刑判决的，该一审判决即发生法律效力，不需由高级人民法院进行复核程序；或者一审判决对被告人执行死刑，控辩双方提出上诉或抗诉，高级人民法院二审改判不执行死刑的，即为终审判决；上述情形均应当将被告人移交监狱执行刑罚，同时将判决层报最高人民法院备案审查。如果高级人民法院和最高人民法院在备案审查中认为生效裁判确有错误的，按照审判监督程序予以纠正。

2.如果一审判决决定对被告人执行死刑，控辩双方不提出上诉，或者控辩双方提出上诉（认为自己无罪、不构成故意犯罪的或者不应当执行死刑）、抗诉（认为不应当执行死刑）而高级人民法院二审维持一审执行死刑判决的；或者一审判决对被告人不执行死刑，检察机关提出抗诉而高级人民法院二审改判对被告人执行死刑的，应当报请最高人民法院核准。

 

撰稿：河南省高级人民法院 蔡智玉

审编：最高人民法院刑四庭  周峰

来源：《刑事审判参考》第124集