尹海山
 

 

所谓缓刑是指法院对被告人判处了刑罚，但是暂缓执行。说得再通俗一点，就是法院判决被告人需要承担一定的刑事责任，但是可以不用坐牢。在刑事案件中，对于绝大多数被告人而言，能够适用缓刑都已经是很不错的结果。

 

从司法实践看，假冒注册商标罪、销售假冒注册的商品罪这一类知识产权犯罪相比于暴力犯罪等其他刑事案件判缓刑的概率要大一些。从了解到的上海统计数据来说，最近几年都超过20%，有的年份甚至达到30%,  因此，律师在代理这一类型案件时不应当轻易放弃这个辩护方向，虽然说，争取缓刑在多数刑事案件中都会是辩护律师考虑的要点，但不同类型的案件，其适用概率是完全不同的。比如盗窃，强奸、抢劫、诈骗、聚众斗殴等类型的案子其适用缓刑的概率就很低。所以，还是要区别对待，根据不同案件的特性运用不同的辩护策略。

 

假冒注册商标罪和销售假冒的注册商标商品罪等知识产权犯罪在司法实践中适用缓刑要考虑到刑法的一般条件，还要考虑到司法解释针对知识产权犯罪的特殊规定，主要又以下几点：

 

一、《刑法》对于判处缓刑的一般条件

 

第七十二条 　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

 

　　（一）犯罪情节较轻；

　　（二）有悔罪表现；

　　（三）没有再犯罪的危险；

　　（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

 

上述规定是刑法针对所有刑事犯罪的一般性规定。对于假冒商标罪和销售假冒的注册商标商品罪等知识产权犯罪而言，主要的意义在于“三年以下有期徒刑”这个限定条件。

 

《刑法》第213条至219条规定的七种知识产权犯罪中，每一种犯罪都设置了两档刑期，第一档刑期都是三年以下有期徒刑。第二档刑期为三年到七年之间。  这也就意味着包括“假冒注册商标罪和销售假冒的注册商标商品罪”在内的知识产权犯罪的两档刑期内是符合适用缓刑条件的。在第一档刑期中，三年以下是毫无争议可以适用缓刑的，而如果达到第二档刑期三年到七年这种情况，如果能同时具备从犯，悔罪、数额及情节一般，初犯、自首、积极退赃、获得被侵权人的谅解等条件时，也是有希望争取缓刑的。因为第二档刑期的起刑点为三年，理论上讲，也是符合上述《刑法》第七十二条对“缓刑”的条件的设定的。当然，如果涉案金额过大，远远超过起刑点标准，那又是另外一回事了。

 

 

二、司法解释明确规定不能适用“缓刑”的几种情况。

 

知识产权犯罪在《刑法》中规定的比较原则，具体的定罪量刑标准都散见于几个司法解释中。

 

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 法释〔2007〕6号第三条的规定：

 

   侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

 

　　（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的

；

　　（二）不具有悔罪表现的；

 

　　（三）拒不交出违法所得的；

 

　　（四）其他不宜适用缓刑的情形。

 

同时，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》 法释〔2020〕10号又做了以下规定：

 

第八条  具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

 

　　（一）主要以侵犯知识产权为业的；

 

　　（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

 

　　（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

 

　　（四）拒不交出违法所得的。

 

 

 

需要强调一点，在以经济获利为犯罪目的的刑事案件中，退赃对于从轻量刑往往有比较大的现实作用，通常被认为是判断被告人主观上是否悔罪的客观表现。没有悔罪表现，从理论上讲，法院不会判缓刑。