作者：张向东    文章来源：刑事法判解

 

 

　非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。我国1979年刑法未将“非法行医”入罪，一些没有基本医疗常识的人为牟取经济利益，打着所谓“名医”、“神医”旗号，或走街串巷，或私设不符合卫生标准的诊所，开展所谓“诊疗活动”，大肆骗取钱财，甚至造成较为严重的危害后果。为规范医疗服务市场，国务院于1994年9月1日颁布了《医疗机构管理条例》，明确禁止非法行医行为，但由于未将非法行医上升到刑法层面予以严惩，导致一些地下“黑诊所”非常猖獗，严重扰乱医疗服务市场秩序和社会治安。1997年修订刑法时，在第三百三十六条第一款设立了非法行医罪，对于严惩非法行医行为，依法规范医疗市场，保护公民生命、健康安全具有重要意义。2008年4月28日，最高人民法院颁布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确了非法行医行为的具体类型，有助于司法适用，也为全国范围内深入开展打击非法行医专项行动提供了具体的规范依据。但应该承认，“非法行医”是一个极其复杂的社会问题和法律问题，其在实践中的表现也是形态多样，审判实务中，对于非法行医行为，法官在定罪与不定罪问题上仍存在一些模糊认识。本文结合司法实践，对非法行医罪中的若干疑难问题加以讨论。

 

 

　　一、“非法行医”行为的再认识

 

　　非法行医罪在客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医。如何理解和把握“非法行医”？《解释》在综合考虑执业医师法、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》及母婴保健法等的相关规定的基础上对“非法行医”作了明确规定，依照该《解释》第一条规定，“未取得医生执业资格的人非法行医”主要包括未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动；个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动；未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为。上述五种非法行医类型，各自具有特定的内涵，现结合审判实践，详述如下：

　　1.个人未取得或者以非法手段取得医师资格而从事医疗活动

　　个人未取得或者以非法手段取得医师资格而从事医疗活动是最常见的非法行医方式。在我国，通过医师资格考试，取得执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格，行为人以伪造、欺骗、行贿等非法手段取得医师资格证书的，视同未取得医师资格，其从事医疗活动，情节严重的，符合非法行医罪的构成要件。实践中，对于行为人是否取得医师资格较容易判断，难点在于对“医疗活动”的判断？

　　“医疗活动”，根据《医疗机构管理条例实施细则》八十八条的规定，主要是指通过各种检查、问询等方式对疾病作出诊断，使用药物、器械和手术等方式消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或者生理状况的活动。这就决定了“医疗活动”是医生凭借其医药卫生知识与技能而实施的专门性活动，旨在保护和加强人体健康、预防和治疗疾病的实践活动。{1}因此，只有有益于人体健康的医疗行为才能称得上“医疗活动”。行为人利用求神问卦、迁鬼驱邪、巫术等封建迷信方式为他人“治病”，或者以推销药品、医疗器械为目的采用简单电子仪器对他人“治疗”，或者以行医为名招摇撞骗，取得他人财物的行为，因不具有“医疗活动”的特殊规定性，司法实践中不应认定为非法行医罪，应视情节以生产销售假药、劣药罪、诈骗罪等论处。

　　考虑到我国国情和食药同源的历史传统，一些传统的土方、偏方等治疗方式，如针灸、按摩、饮食疗法及少数民族医学在实践中大量存在，行为人以上述手段为他人治疗，能否认定为“医疗活动”并进而认定“非法行医”？笔者认为，上述治疗方式，虽然其疗效不像西医、西药一样通常具有较大的确定性和可预见性，但亦没有明显的社会危害性，历史和经验表明，一些土方、偏方对于某些疾患具有较好的疗效作用甚至是难以替代的作用，行为人若以上述方式为他人治疗，不宜认定为“非法行医”。

　　判断行为人是否从事“医疗活动”及是否构成“非法行医”时，首先应以该行医行为是否侵犯国家对医疗活动的正常管理秩序和就诊人的生命、健康权利为基准进行判断，否则刑法打击范围将无限扩大。其次，从行为人的行为方式、特点以及“医疗”设施等客观方面进行判断。再次，应结合行医人的行为意思，特别是就诊人前来就诊的目的进行综合判断，不能以行医人自称未行医就否定其行为的“行医”性质。例如：

　　

 

[案例1]涂某自1996年在浙江省兰溪市创建“清静自在功”开始，即以办理“调理班”形式为他人治病。1998年8月30日，兰溪市民政局依法注销“兰溪市清静自在功研究会”，涂某仍在自己的住处以气功为他人治病。自1999年10月至2002年3月间，涂某在未曾取得医师执业资格的情况下，从事气功治疗活动。先后给四十余人“调理”治病，在治疗过程中涂某还要求病人喝饮以白开水发功制成的所谓“信息水”，以欺诈的行为进行治疗，先后收取调理费万余元。{2}

　　本案中，涂某没有执业医师资格，判断其行为是否成立非法行医罪的关键在于涂某的行为是否为“医疗行为”？涂某称只是用气功给他人调理，气功调理并非行医，且其未开过处方及配药，在气功调理过程中，没有给被调理者造成任何损害，不构成非法行医罪。一审法院认为，涂某虽没有给人开处方、配药，但以气功给他人调理、看病而收取费用，是行医行为。涂某未取得医生执业资格而长期从事非法行医，情节严重，已构成非法行医罪。二审审理认为，涂某以气功给他人调理、看病而收取费用，参加调理人员也证明到涂某处是为了治病，故涂某的行为属于行医行为。笔者认为，一、二审的裁判是正确的：涂某既不具备中医执业医师资格或中医执业助理医师资格，又未取得《医师执业证书》和《医疗气功技能合格证书》{3}，私自在住处以气功给他人调理、看病而收取费用，属于《医疗气功管理暂行规定》二十二条、二十六条所禁止的非法行医情形，情节严重，已构成非法行医罪。

　　此外，非法行医罪是典型的职业犯，这意味着成立非法行医罪应以行为人非法从事医疗业务为前提。关于业务的概念，在刑法理论上有常业说、常业意思说、营业目的说、反复继续说等。通说认为，业务系指人基于社会生活之地位，以反复继续之意思所从事之社会活动。医疗业务则指以反复实施医疗行为为目的的一种职业活动。不管是主业还是副业，是否收取报酬，只要有反复实施医疗行为的意图，即可构成医疗业务。司法实务中，判断行为人所实施之医疗行为是否构成医疗业务，应从医疗之设备、环境、处方、病历、药品、助手等方面综合判断。如果行为人挂牌开业，或做广告招徕患者上门求医，或备有种类繁多、数量庞大的医疗器械，或拥有专用的处方、病历表及助手等，可以判定为在从事医疗业务。只要行为人有反复从事医疗业务的意思，即使行医一次即被查获，综合其他情节属于情节严重的，也可成立非法行医罪。同样，非法行医罪的成立也并不要求行为人将行医作为唯一职业，具有其他职业而将行医作为兼职的行为人也是非法行医罪的主体。还有一些不具有医师资格的游医、假医，随意为就诊人治疗，或者打着医学科研、军队、武警、中医的幌子误导和欺骗就诊人前去就诊，或者非法从事性病、接生等诊疗活动，或者非法从事医疗美容诊疗活动，情节严重的，均可成立非法行医罪。

　　2.个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构

　　根据《医疗机构管理条例》二条的规定，医疗机构主要指从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其他手续。医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，情节严重的，则构成非法行医罪。该项规定主要针对一些个人未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开展诊疗活动的“黑诊所”，如地下“性病诊所”等。

　　根据《医疗机构管理条例实施细则》四条之规定，“卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学等机构在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构。”上述机构在业务范围之外开展诊疗活动或者美容服务机构开展医疗美容业务等同于医疗机构，个人成立医学科研或者教学等机构，在本机构业务范围之外开展诊疗活动，个人开设美容服务机构开展医疗美容业务，均必须依法申请设置相应类别的医疗机构，经核准登记，领取《医疗机构执业许可证》，方可开展上述诊疗活动或者医疗美容业务，个人若未办理《医疗机构执业许可证》而擅自开展上述诊疗活动或者医疗美容业务，情节严重的，也可构成非法行医罪。

　　3.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动

　　依据执业医师法有关规定，被吊销医师执业证书的人，视同未取得医师执业资格的人，其在吊销医师执业证书期间从事医疗活动，情节严重的，可以成立非法行医罪。执业医师法第三十七条规定了医师在执业活动中由县级以上人民政府卫生行政部门吊销其执业证书的十二种情形。需要注意的是，行为人在被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动与具备执业医师资格但没有进行执业医师注册而从事医疗活动有本质区别，前者可以成立非法行医罪，后者则应依照执业医师法等有关法律法规的规定予以行政处罚。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，经注册，行为人被授予医师执业证书后，其再从事医疗活动，受法律保障。

　　4.未取得乡村医生执业证书而从事乡村医疗活动

　　目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，要求他们都取得执业医师资格或者执业助理医师资格不太现实，但客观上他们在农村还发挥着重要作用，考虑到农村群众的医疗卫生状况，乡村医生在农村行医在短期内还无法禁止，因此，有必要对乡村医生的行医活动进行单独规定。依《乡村医生从业管理条例》九条、第十五条之规定，国家实行乡村医生执业注册制度，乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。因此，乡村医生虽未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，但经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，其行医权益受法律保护，不能认定为非法行医。

　　根据《乡村医生从业管理条例》四十一条、第四十二条的规定，以不正当手段取得乡村医生执业证书，或者未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，构成犯罪的，仍依法追究刑事责任。需要注意的是，根据《乡村医生从业管理条例》十七条之规定，乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业，故经注册取得乡村医生执业证书的乡村医生，在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务受到法律保护。乡村医生若变更执业的村医疗卫生机构的，应当依照《乡村医生从业管理条例》十三条规定的程序办理变更注册手续，若未办理变更执业注册手续而擅自变更执业的村医疗卫生机构，由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告，责令限期办理变更注册手续。从上述规定可以看出，乡村医生必须在聘用其执业的村医疗卫生机构执业，不能私自开设医疗机构，乡村医生若私自开设医疗机构，情节严重的，则可构成非法行医罪。

　　乡村医生在未领取《医疗机构执业许可证》的乡村卫生室行医，导致就诊人死亡或者其他严重后果的，是否应当以非法行医罪追究其刑事责任？笔者认为，此种情况下，不能以非法行医罪追究其刑事责任，亦不能以医疗事故罪追究其刑事责任，根据具体情况，可以过失致人死亡罪追究其刑事责任。

　　

 

[案例2]王某自1993年起在某村卫生室工作，曾取得卫生行政部门颁发的《乡村保健医生资格证书》。2000年起，该县卫生局开始开展对乡村卫生室发放《医疗机构执业许可证》工作。该村卫生室因没通过主管部门验收而未领取到《医疗机构执业许可证》。2006年7月6日，李某因上呼吸道感染到王某所在卫生室就诊，王某为李某开了注射青霉素的处方，在王某为李某做青霉素皮试时，李某说“我刚在县医院做过皮试，没有问题”，王某便没再坚持，遂对李某进行青霉素输液。不久，李某即感不适，便自行拔出针头朝门外跑去，随即倒地，经抢救无效死亡。经法医鉴定，王某在未对李某做青霉素皮试的情况下给李某注射了与县医院皮试试液不同生产厂家的青霉素，以致李某发生青霉素过敏性休克而死亡。

　　该案中王某应承担什么刑事责任，有三种不同意见：第一种意见认为王某本人无执业医师资格，其所在的村卫生室亦无《医疗机构执业许可证》，其行医致人死亡，应定非法行医罪。第二种意见认为，王某曾取得《乡村保健医生资格证书》，具有在乡村行医的资格，其在村卫生室长期从事诊疗活动，应视为医务人员。由于王某在工作中严重不负责任，违反青霉素注射的规定，造成就诊人死亡，应定医疗事故罪。第三种意见认为，王某已经预见到自己的行为可能造成就诊人死亡的后果，但由于过于自信而轻信能够避免，以致发生李某死亡的严重后果，应定过失致人死亡罪。

　　笔者赞同第三种意见，即王某符合过失致人死亡罪的构成要件，理由如下：其一，王某不构成非法行医罪。王某作为乡村医生，已取得《乡村保健医生资格证书》，其从事乡村医疗活动的权益受法律保护，不属于“非法行医”。当行为人所在的医疗机构未获得《医疗机构执业许可证》时，根据《医疗机构管理条例》四十四条的规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。本案中，王某在没有取得《医疗机构执业许可证》的卫生室从事诊疗活动，依据上述规定，应给予行政处罚。但由于王某已造成严重危害后果，其行为已构成犯罪。其二，王某不构成医疗事故罪。医疗事故罪的主体是特殊主体，即医务人员，王某虽取得了《乡村保健医生资格证书》，但该证书仅是其医疗技术水平的证明，王某没有取得医师资格，亦未进行注册，不是医务人员，不符合医疗事故罪的主体要件，不构成医疗事故罪。其三，王某作为多年行医的乡村医生，已经预见到或者应当预见到不重新做皮试可能发生死亡等严重后果，但却轻信能够避免，终致就诊人李某死亡的后果，符合过失致人死亡罪的构成要件。

　　5.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为

　　家庭接生人员是指除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为资格的人，根据母婴保健法第三十三条第二款规定，从事家庭接生的人员须经县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书。取得了合格证书后，家庭接生人可以从事接生活动，其权益受到法律保护。家庭接生员擅自从事接生以外的医疗活动，例如为他人治病、手术等，情节严重的，可构成非法行医罪。

　　

二、非法行医与危害结果之因果关系认定

　　刑法上的因果关系是确定行为人刑事责任的客观基础。一个人只应对自己的危害行为及其造成的结果承担刑事责任，危害结果发生后，必须查明行为人所实施的行为与危害结果之间是否具有因果关系。刑法意义上因果关系的机能在于，将社会一般观念上偶然发生的结果从刑法的评价中撇开，以限定犯罪成立的范围和进行适当的惩罚。{4}

　　根据刑法第三百三十六条第一款及《解释》的规定，行为人非法行医造成的危害后果主要包括：造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍；造成甲类传染病传播、流行以及严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡。实践中，存在较大争议的是行为人非法行医，严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的因果关系认定。

　　在判断非法行医与严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡等危害结果之间的因果关系上，司法实践中主要有两种观点：一种观点认为，只要非法行医“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡的”，就当然具有因果关系，即可依法追究刑事责任；另一种观点认为，医疗行为是极其复杂的专业行为，就诊人生命、健康遭受损害时，并不一定因非法行医所致，必须进行因果关系认定，排除意外事件等因素。

　　笔者赞同第二种观点，出现就诊人死亡或者其他严重后果时，不能一概归责于行为人的非法行医，不能简单认为两者之间具有必然因果关系。就诊人遭受的特定损害后果，既可能是非法行医所致，亦可能系意外事件，且在司法实践中，一些非法行医行为本身并未导致就诊人死亡或者其他严重后果，而是由于非法行医人的误诊而延误了治疗时机或者没有必要的抢救措施在出现意外的情况下而致人死亡，或者由于就诊人的其他原因，如自身身体等原因造成严重后果的，或者由于其他多种因素共同造成就诊人重伤、死亡等危害后果的，在此情况下，若把造成就诊人死亡等加重结果的责任归责于非法行医人，仍须进行因果关系的判断。在非法行医罪中，非法行医人要承担“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的加重结果责任，应该符合以下条件：

　　第一，行为人实施了非法行医行为，出现了“严重损害就诊人身体健康”或者“就诊人死亡”的加重结果，且该加重结果应是对就诊人造成的加重结果。

　　第二，非法行医行为与“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的加重结果之间具有直接的因果关系。根据刑法通说，“基本犯罪行为与加重结果之间具有直接的因果关系。只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时，才能认定为结果加重犯。”{5}否则，结果加重犯的成立范围将漫无边际，这对非法行医人有失公正。如何认定非法行医行为与加重结果之间具有直接的因果关系？笔者认为应采条件说，即非法行医行为与危害结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的直接原因，可以认定两者之间具有直接的因果关系。但条件说容易扩大原因的范围，造成因果关系的扩大化，所以，在具体判断上，应该依如下四步骤进行：首先，行为人必须实施了非法行医行为；其次，如果没有该非法行医行为，就不会有该危害结果，即两者间存在条件关系；再次，应采取禁止溯及理论，以防止扩大处罚范围，即当一个非法行医行为或事实独立地导致了危害结果发生时，就应当将危害结果归责于该非法行医行为（或归属于该事实），而不能再追溯至先前条件；最后，医疗活动作为一种专业性极强的行为，在认定因果关系时应该以行为人已经知道或者应当预见到有可能发生特定危害后果为前提，且需要借助一定的医学专业知识和专业技能进行判断（司法实践中通常由法院委托医学机构作出鉴定），行为人虽然非法行医，但特定危害后果的发生，若系意外事件，则不应把该危害结果归责于行为人。

　　第三，非法行医人对加重结果至少具有过失。在非法行医罪中，行为人对于非法行医行为持一种故意态度，但对加重结果至少是一种过失态度，即应该预见到该加重结果而因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到了该加重结果却轻信能够避免，或者对该加重结果持一种放任的心理态度。如果行为人对“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的结果是一种积极的追求态度，则直接认定行为人构成故意伤害罪或者故意杀人罪即可。如果非法行医人对上述加重结果没有过失，即非法行医人已尽必要的注意义务而仍然无法预见或者避免时，根据责任主义原则，不能把该加重结果的责任归责于非法行医人，如果是意外事件，则应以意外事件排除行为人对加重结果的责任。因此，在非法行医造成了就诊人死亡的后果，而非法行医人对该后果没有预见可能性的情况下，认定行为人构成非法行医罪并从宽处罚，符合罪责刑相适应原则。

　　[案例3]1994年6月，杨某在未取得医生执业资格的情况下，在某村开办诊所。2010年，被害人权某因病到杨某诊所就诊。在杨某给杈某输液过程中，权某突然死亡。经鉴定，权某符合输液所致过敏性休克死亡。经病理检验，权某冠状动脉粥样硬化，多脏器淤血，皮肤真皮层内新鲜出血。某司法鉴定所司法鉴定意见：（1）权某符合庆大霉素导致过敏性休克的猝死机制；（2）权某过敏性休克猝死与自身为高敏体质及自身疾病有直接因果关系。

　　本案中，认定杨某是否构成非法行医罪，关键在于杨某的非法行医行为与权某的死亡结果之间存在因果关系。由于医疗行为是一项非常专业的技能，当危害后果发生后，对非法行医行为与危害后果的关系的判断不能简单客观归责，亦不能根据“常识”想当然加以裁判，需要借助尸体鉴定、伤情鉴定等鉴定结论进行分析。在该案例中，被害人权某的死亡主要由司法鉴定意见列明的两种因素共同作用造成，换言之，系两种原因共同作用所致，杨某的非法医疗行为是导致被害人死亡的原因之一，根据前文的分析，杨某应对权某的死亡结果承担责任。根据刑法第三百六十三条“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，对杨某判处以十年以上的刑罚，但鉴于权某的死亡非杨某非法行医一种原因力所致，为实现罪责刑相一致，应依法减轻杨某的刑事责任。本案中，一审某区人民法院以非法行医罪判处被告人杨某有期徒刑十年，并处罚金五千元。二审某中级人民法院认为，鉴于权某的死亡属多因一果，案发后，杨某又能积极赔偿被害人经济损失，取得被害人亲属的谅解，决定在法定刑以下减轻处罚，故二审撤销了一审判决，以非法行医罪判处被告人杨某有期徒刑四年，并处罚金五千元。某高级人民法院同意某中级人民法院的判决，报请最高人民法院核准。

　　

三、非法行医罪主体的厘定

　　修订后的1997年刑法规定了非法行医罪的主体为“未取得医生执业资格的人”，如何理解非法行医罪主体的内涵及外延，《解释》在作出明确规定前，刑法理论和司法实务中都存在较大争议，有代表性的观点主要有以下几种：

　　第一种观点认为，1997年刑法施行之际，执业医师法尚未制定，当时规定非法行医罪的目的就是要打击那些不具备相关医学知识和技能的打着治病救人的幌子，骗取钱财，损害人民群众生命健康的江湖郎中。刑法条文中使用“医生执业资格”术语是用来指那些未取得卫生技术职务任职资格者，因此具有一定的医学专业知识但未取得“执业医师资格”的人，在行医过程中发生严重后果的，不应以非法行医罪定罪处罚。第二种观点认为，医生执业资格就是执业医师法中的执业医师资格，只要行为人通过执业医师资格考试，取得执业医师或者助理执业医师资格后而行医的，即使造成严重后果，也不能以非法行医罪进行处罚，可以适用医疗事故罪进行处罚。第三种观点认为，根据1999年5月1日实施的执业医师法，“医生执业资格”包括医师资格和执业资格，行为人不仅要通过执业医师资格考试，取得执业医师或者助理执业医师资格，而且还必须到卫生行政部门注册，取得《医师执业证书》，行为人若未取得卫生行政部门颁发的《医师执业证书》而从事诊疗活动的，就应当以非法行医罪追究刑事责任。第四种观点则认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须获得执业医师或者执业助理医师资格，取得《执业医师证书》或者《执业助理医师证书》，而且其所执业的医疗机构还必须具有《医疗机构执业许可证》，缺任何一个要件，都应当以非法行医罪追究刑事责任。还有观点指出，即便医务人员取得医师执业资格，但违反执业医师法规定，在正常的工作之外，擅自从事医疗活动，例如擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术，或者擅自超越执业地点、执业类别、执业范围而行医的，也应当按照非法行医罪追究刑事责任。

　　针对上述争议，在《解释》明确规定非法行医罪的主体之前，在由最高人民法院改判无罪的“周兆均被控非法行医案”中，最高人民法院的判决理由是，周兆均于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆均自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得《医疗机构执业许可证》，但不属于刑法第三百三十六条规定的未取得医生执业资格。

　　此外，典型的“韦某非法行医案”也涉及非法行医罪的主体认定。韦某毕业于白求恩医科大学，分配到北戴河某医院门诊任见习医生时还未取得执业医师资格，其负责医治的病人在诊疗过程中死亡，公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案的意见不一，河北省人大2002年6月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法三百三十六条非法行医的含义”的法律询问，全国人大法工委就此案明确答复称：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用一年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”

　　从最高人民法院的改判的周兆均被控非法行医案的判决理由和全国人大法工委的答复来看，认定行为人是否构成非法行医，不能简单地以行为人是否具有医师执业证书或者执业医师资格为标准，因为周兆均在案发时虽没有医师执业证书，但曾经取得执业医师资格，而韦某连执业医师资格还尚未取得。如果仅从刑法第三百三十六条条文本身和执业医师法的规定来看，两者无疑都属于非法行医罪的主体。全国人大法工委的答复，明确排除了医科大学本科毕业在医院担任见习医生期间从事相应的医疗活动属于非法行医的情形，但仍未明确非法行医罪的主体范围。

　　认定非法行医罪的主体需要非常慎重，既不能打击面过宽，又不能放纵罪犯；既不能把非法行医罪的主体仅限定于无医疗教育背景的人，也要考虑到我国国情复杂，在缺医少药的广大农村地区，医疗保健人员极为缺乏，在农村要找到一名受过正规医学教育的医师仍很困难。在这种现实情况下，对非法行医罪主体的界定，不能采取一些观点主张的只要没有取得医师资格和执业资格而行医，或者具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围而行医的，均系刑法上的“非法行医”。这种主张不仅不切实际，而且在实践中也十分有害。立法不能脱离实践的需要，不能背离现实基础。对非法行医罪主体范围的认定，必须立足国情作出合理的界定。根据《解释》规定，下列五类主体构成刑法意义上的非法行医罪主体：

　　1.未取得或者以非法手段取得医师资格的人

　　执业医师法第八条规定：“国家实行医师资格考试制度……”。根据卫生部《医师资格考试暂行办法》的规定，医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试，目的是评价申请医师资格考试者是否具备执业所必需的专业知识和技能。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或执业助理医师资格，即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力。行为人若未取得或者以非法手段取得医师资格，表明其不具有国家所承认的法律所规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力，即不具备从事医疗活动的资格。若行为人执意或者私自从事诊疗活动，情节严重的，成立非法行医罪。

　　行为人取得医师资格但未取得医师执业证书而从事医疗活动，情节严重的，是否成立非法行医罪？笔者认为，此种情况不能以非法行医罪定罪处罚。执业医师法第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。……”并且除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。从法律规定不难看出，从取得执业医师资格到实际执业，只需履行注册手续，而这纯属于行政管理手段，不能因已经获得医师资格的人未履行注册手续而否定其医师资格，因此，取得执业医师资格但未取得医师执业证书的人不符合非法行医罪的主体要件，其从事医疗活动，不构成刑法意义上的非法行医。同时，依照执业医师法第十四条第二款的规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”行为人未经医师注册而擅自从事医疗活动的，或者以不正当手段取得医师执业证书的，应由卫生行政部门给予行政处分。

　　医务人员违反执业医师法的规定，超出注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动，情节严重的，能否按非法行医罪追究刑事责任？笔者认为，此种情况也不能以非法行医罪追究刑事责任。根据《医师执业注册暂行办法》二条规定，医师经注册取得医师执业证书后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。未经注册取得医师执业证书者，不得从事医疗、预防、保健活动。同时，该法第十六条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到注册主管部门办理变更注册手续，但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等除外。

　　实践中，经常出现一些医生被邀请参加在执业地点以外的疑难病症的会诊，医院之间也会开展一些技术合作等，也出现医师个人兼职现象，甚至部分医师未取得所在医疗机构的同意也未履行必要手续便在其他医疗机构兼职的情形，如果造成严重后果，是否能够成为非法行医罪主体？笔者认为，医务人员超出执业地点、执业类别或者执业范围行医，如果经医疗、预防、保健机构批准或者经卫生行政部门批准，则其权益受法律保护；如果医务人员不经批准，违反有关规定，擅自超出执业地点、执业类别或者执业范围行医，也为法律所禁止，由于医务人员的执业资格并无瑕疵，其擅自超出执业地点、执业类别或者执业范围行医所产生的社会危害性及对就诊者造成严重后果的客观危险性明显小于无证行医，对此类行为予以刑事处罚，既不现实也违背了非法行医罪的立法本意，《解释》也没有把上述行为归入非法行医罪的行为类型中。因此，医务人员违反执业医师法的规定，超出注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动，不成立非法行医罪，若违反有关法律法规的，应由卫生行政主管部门予以行政处罚，即使造成严重后果的，也应以过失重伤罪、过失致人死亡罪等罪名定性。

　　2.未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的个人

　　《医疗机构管理条例》九条规定：“单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其它手续。”同时，该法第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。个人若未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，情节严重的，可以构成非法行医罪。

　　个人未取《医疗机构执业许可证》，既包括向有关部门申请《医疗机构执业许可证》而未获批准的情况，也包括个人伪造、涂改、购买、借来、拾得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的情形。在实践中，行为人开办诊所多挂靠一些大的医院和门诊，或者通过与大的医疗单位合作共同开办医疗机构，若未取得《医疗机构执业许可证》，情节严重的，仍然成立非法行医罪。

　　单位未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构能否成立非法行医罪？我国医疗机构违法行医的情况屡有发生，例如有的单位未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开展医疗活动；一些取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构与未取得《医疗机构执业许可证》的单位联合行医，这些行为明显违反了执业医师法、《医疗机构管理条例》等法律法规，甚至造成就诊人死亡及其他严重后果。

　　针对此种情形，有观点主张，任何单位或个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的，都会危害国家公共卫生秩序和人民群众的身体健康，情节严重的，不仅应追究个人的刑事责任，而且应当追究单位及其负责人的刑事责任，即未取得《医疗机构执业许可证》的单位，擅自开展医疗活动的，单位负责人应按非法行医罪定罪处罚；取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构与未取得《医疗机构执业许可证》的单位联合行医的，造成严重后果的，取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构的有关责任人，可以按照医疗事故罪定罪处罚，未取得《医疗机构执业许可证》的单位负责人，按照非法行医罪定罪处罚。笔者认为，单位未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，与个人未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开办医疗机构有较大的区别，实践中，单位未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开办医疗机构的情况更为复杂，《解释》没有把此种情况纳人到非法行医的类型中，因此，司法实务中单位未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的，可以由卫生行政部门予以处罚，但不能以非法行医罪追究刑事责任。

　　3.被依法吊销医师执业证书的人

　　吊销医师执业证书，是县级以上人民政府卫生行政部门对医师实施的一种行政处罚，执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形，被依法吊销医师执业证书后，视同未取得医师执业证书，行为人在吊销医师执业证书期间从事医疗活动，情节严重的，成立非法行医罪。

　　4.未取得乡村医生执业证书的人

　　《乡村医生从业管理条例》九条、第十五条的规定，国家实行乡村医生执业注册制度，乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。乡村医生取得乡村医生执业证书，必须先取得县级以上地方人民政府卫生行政主管部门颁发的乡村医生证书，并在符合一定的条件下，向县级人民政府卫生行政主管部门申请乡村医生执业注册，取得乡村医生执业证书。取得乡村医生执业证书的乡村医生，可以在村医疗卫生机构执业。行为人若仅取得乡村医生证书，而未取得乡村医生执业证书而从事乡村医疗活动，情节严重的，成立非法行医罪。

　　5.实施家庭接生以外医疗行为的家庭接生员

　　家庭接生人员是指除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为资格的人，根据母婴保健法第三十三条第三款的规定，从事家庭接生的人员，须经县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书。取得了合格证书后家庭接生人，可以从事接生活动，其权益受法律保护。但家庭接生员资格证的办理与颁发，全国并没有统一标准，通常由地方法规加以明确。因此认定行为人是否取得了家庭接生人员许可证，必须依据地方法规认定。例如安徽省人大通过的《安徽省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》八条规定：“从事家庭接生的人员经考核并取得县级人民政府卫生行政部门颁发的《家庭接生员技术合格证书》后，方可从事正常分娩的家庭接生工作。”天津市人大通过的《天津市实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》三十三条第二款规定：“从事家庭接生的人员，必须经过市卫生行政部门指定的医疗保健机构专门业务培训，经市卫生行政部门考核合格，取得《家庭接生员技术合格证》后，方可从事家庭接生工作。”因此，司法实务中，家庭接生人员是否依法取得接生员合格证，必须通过地方法规加以认定。

　　家庭接生员若没有取得合格证书而从事家庭接生的，或者家庭接生员从事家庭接生以外的医疗行为，情节严重的，可以成立非法行医罪。另外，对于具有行医资格但不具有接生资格的人擅自从事接生活动，造成严重后果的行为，笔者认为可以过失致人死亡罪或过失重伤罪论处，但不宜定非法行医罪。

　　

四、非法行医罪的主观构成要件

　　1.非法行医罪基本犯罪构成的主观要件

　　非法行医罪基本犯罪构成的主观要件，大部分学者都认同系主观故意的观点，即行为人明知自己不具备行医资格而从事医疗活动。例如，有的学者将该种观点表述为，非法行医罪的行为人对基本犯罪构成的主观心态表现为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度。{6}也有学者将其表述为，非法行医罪的主观构成要件为故意，行为人必须明知自己未取得医生执业资格而非法行医。{7}但也有学者认为，非法行医罪的主观要件是过失。如果行为人故意借行医之名行伤害他人之实，则应视具体情节分别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。{8}

　　笔者认为，非法行医罪基本犯罪构成的主观要件必须由故意构成，即行为人明知自己未取得或者以非法手段取得医师资格，或者明知已被依法吊销医师执业证书，仍擅自从事医疗活动，或者明知未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开办医疗机构，或者明知未取得乡村医生执业证书而擅自从事乡村医疗活动，或者家庭接生员明知擅自实施家庭接生以外的医疗行为，会破坏国家对医疗活动的正常管理秩序而仍然积极为之的心理态度。

　　2.行为人对非法行医产生的加重结果是间接故意或者过失

　　行为人非法行医，“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”，如前文所述，在刑法理论上称为结果加重犯。行为人对上述加重结果，在主观上是故意还是过失？一种观点认为，对于非法行医所造成的就诊人重伤、死亡等严重后果，行为人主观上应是过失或间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果的发生；{9}另一种观点认为，非法行医行为造成就诊人身体健康的严重损害乃至死亡的，行为人对加重结果表现为过失。{10}

　　笔者赞同第一种观点，即行为人非法行医“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”，对该加重结果，其主观上应是过失或者间接故意。即应该预见到该加重结果而因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到了该加重结果却轻信能够避免，或者对该加重结果持一种放任的心理态度。

　　3.非法行医罪不以行为人主观上具有营利的目的为要件

　　实践中，绝大多数非法行医者行医目的是为牟取利益，但也存在不以营利为目的而非法行医的行为，对于不以营利为目的更甚至出于治病救人的目的而非法行医，情节严重的，是否就不以非法行医罪追究行为人的责任？有学者主张，根据刑法第三百三十六条的立法意图来看，该条在设定刑罚时，规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金，而罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的犯罪，因此认为非法行医罪主观上应具备“以牟利为目的”的要件。

　　笔者认为，成立非法行医罪，不需要行为人主观上具有营利的目的。首先，非法行医罪所侵犯的客体为复杂客体，即国家对医疗活动的正常管理秩序和就诊人的生命、健康权利。尽管行为不以营利为目的而非法行医，仍然破坏了国家对医疗活动的正常管理秩序，侵害了就诊人的生命、健康权利，情节严重的，仍应当以非法行医罪追究刑事责任。其次，就刑法理论而言，非法行医罪属于职业犯，而不是营业犯。职业犯与营业犯的最大区别就是后者要求行为人出于营利的目的，而职业犯只要行为反复实施，无论是否营利，不影响罪名的成立。因此，立法设立该罪名时，也不以营利目的作为该罪成立条件。

　　4.就诊人自愿求医，是否阻却非法行医罪的成立

　　就诊人自愿求医是否阻却行为人非法行医罪的成立问题，涉及刑法理论上的被害人承诺。被害人承诺是指具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。{11}在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉。被害人承诺，在一定情形下，可以阻却犯罪的成立，但这属于非法定的或者说超法规排除犯罪事由。一般认为，被害人承诺具有效力必须具备以下特征{12}：（1）被害人承诺只能是针对个人法益进行的，而且被害人必须是这一法益的唯一权益人。涉及公共法益的行为，在任何情况下都不具有可承诺性。（2）生命具有不可承诺性，健康仅有有限的可承诺性。

　　在非法行医罪中，笔者认为，即使行为人非法行医得到患者的承诺，也不能阻却非法行医罪成立。首先，非法行医罪属于危害公共卫生的犯罪，侵害客体不仅包括患者的生命、健康权，也包括国家对医疗活动的正常管理秩序，而任何人都无权对公共利益和公共秩序作出承诺。其次，就诊人对治疗行为的承诺，只能是一种具体的对治疗行为的承诺，不包括对不当医疗行为造成严重后果的承诺。行为人求医当然是希望治病，其不可能对自己伤亡作出承诺，所以非法行医致就诊人伤亡的行为，不因被害人承诺而阻却犯罪的成立。再次，纵使患者作出了承诺，通常也基于患者不了解非法行医内情所致，即行为人要么谎称自己具备执业资格，要么谎称自己医术高明，致使患者基于错误认识而作出承诺，因而其承诺无效。

　　申言之，非法行医案件中，如果行为人隐瞒其未取得医生执业资格或者其未取得医疗机构执业许可证的事实，使被害人基于错误认识而作出同意其对自己实施医疗行为的“承诺”，则因该项承诺违背其真实意思，视为未作承诺，行为人成立非法行医罪；即便非法行医人已告知被害人其未取得医生执业资格或者未取得医疗机构执业许可证事实，被害人仍然同意或者请求其为自己实施医疗，由于该项承诺并不包括对非法医疗行为所造成严重后果的承诺，行为人仍然成立非法行医罪；纵使行为人已经告知患者上述事实，就诊人仍同意或者请求行为人为其医疗，并明确表示自愿承担一切“医疗风险”，但由于任何人无权对公共利益作出承诺，因此该承诺依然不能排除行为人非法行医行为的违法性，行为人仍成立非法行医罪。

　　

五、非法行医若干共犯形态辨析

 

　　审判实务中，二个以上未取得执业医师资格的人共同从事诊疗活动，构成非法行医罪不存在争议。有争议的是如下几种情况：

　　1.合法医疗机构负责人招聘没有执业医师资格的人到本医院行医，是否可以作为共犯追究？有观点认为，合法医疗机构负责人明知他人没有医生执业资格而让其到本医院行医，情节严重的，不应以滥用职权罪追究刑事责任，应按非法行医罪的共犯追究刑事责任。笔者认为，上述观点混淆了行政法意义上的非法行医与刑法意义上的非法行医。《医疗机构管理条例》二十八条规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。同时，根据该条例第四十八条的规定，（医疗机构）使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。由于《医疗机构管理条例》对上述行为明确规定了行政处罚，因此，实践中不宜再以非法行医罪追究刑事责任。

　　2.数人合伙开办未取得《医疗机构执业许可证》的诊所，其中一人行医行为导致就诊人伤亡等严重后果，其他合伙人是否按非法行医罪共同犯罪追究刑事责任？一部分意见认为，因为数人合伙开办未取得《医疗机构执业许可证》的诊所，具有共同的犯罪故意，尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果，但该诊所的存在为非法行医的发生创造了条件，对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任，应按照非法行医罪共犯追究刑事责任。笔者认为，数人未取得《医疗机构执业许可证》而擅自合伙开办诊所的，是非法行医的一种表现形式，情节严重的，其他合伙人可以成立非法行医罪共犯，但合伙人在承担刑事责任的范围和程度上，则有不同。

　　3.行为人出借（出租）、转让、出卖《医疗机构执业许可证》，他人利用该许可证非法行医，情节严重或者造成严重后果的，对于出借（出租）、转让、出卖人可否按非法行医罪论处？一种意见认为，此种情况下，由于行为人对于他人没有合法许可证，并利用该许可证非法行医这一事实是明知的，而且行为人的行为致使他人的非法行医更为便利且更具隐蔽性，对社会造成危害的可能性更大，应按照非法行医罪的共犯论处，但行为人对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用，故应按非法行医罪从犯论处。笔者认为，此种情况下，行为人不构成非法行医罪的共犯。根据《医疗机构管理条例》二十三条第一款规定，《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。行为人擅自出借（出租）、转让、出卖《医疗机构执业许可证》的行为虽然严重违反有关法律法规，但其并没有与他人共同实施非法行医行为，甚至没有就非法行医的达成意思联络，因此不宜以非法行医罪追究其刑事责任。同时，根据《医疗机构管理条例》四十六条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。由于《医疗机构管理条例》对上述行为明确规定了行政处罚，因此，实践中不宜再以非法行医罪共犯追究刑事责任。

　　4.亲戚或者朋友为非法行医者出资、免费提供场所的，是否构成非法行医罪的共犯？在实践中，亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助，往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件，一般情况下，亲戚、朋友不具有从帮助中牟利或者其他非法目的，主观上不具有共同的犯罪故意，因此，也不宜按照非法行医罪的共犯论处。

　　5.非法医疗机构中的护士、勤杂人员等是否可以成立非法行医罪的共犯？有的观点认为，上述人员若明知该机构没有《医疗机构执业许可证》，则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中，且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用，自然应按非法行医罪的从犯论处。笔者认为，上述人员仅系从事辅助性、一般性的工作，对于危害后果的发生所产生的原因力非常有限，若将上述人员一概认定为非法行医罪的共犯，则刑法打击面过宽，笔者认为，不宜将上述人员认定为非法行医罪的共犯。

 

 

 

 

 

注释:

　　

{1}参见陆志刚：《医学导论》，人民卫生出版社1999年版，第23页。 　　

{2}参见浙江省兰溪市人民法院〔2003〕兰刑初字第368号刑事判决书和浙江省金华市中级人民法院〔2004〕金中刑一终字第6号刑事裁定书。 　　

{3}根据卫生部颁发的《医疗气功管理暂行规定》第五条规定，开展医疗气功活动必须在医疗机构内进行，并且该暂行规定第九条规定了从事医疗气功活动的人员应当具备下列条件：具有中医执业医师或中医执业助理医师资格；取得《医师执业证书》；经医疗气功知识与技能考试取得《医疗气功技能合格证书》。 　　

{4}[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第159页。 　　

{5}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第156页。 　　

{6}高铭暄主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第1029页。 　　

{7}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第816页。 　　

{8}邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第655页。 　　

{9}周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第672页。 　　

{10}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第816页。 　　

{11}李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第90页。 　　

{12}李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第91页。