证券公司采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人吸收资金的行为构成非法吸收公众存款罪——中富证券有限责任公司和彭军等非法吸收公众存款案

 

 

本案是由“两高一部”联合督办的重大新类型案件，由于本案具有涉及面广、犯罪金额巨大、犯罪手段隐蔽等特点，引起社会广泛关注，尤其当前在金融领域大量存在以保本付息为承诺开展委托理财业务的情况下，对该行为是否构成犯罪争议较大。因此，本案的判决对审理同类案件具有相当大的参考价值。本案的特点是：

 

一、组织精干力量，精心审理案件为精心审理本案，我庭指派具有长期从事刑事审判工作经验的法官组成合议庭进行审理。首先，承办法官制定详细的审理进度表，明确审理的各阶段应完成的任务、目的和要求，提出在法定期限内依法从速审结此案的目标；其次，合议庭成员认真阅卷和听取承办法官对案情的汇报，查找相关法律依据及有关法学论著，拟订庭审提纲，并对庭审职责进行合理的分工，对庭审中将会涉及的问题尽可能考虑周全。庭审后，合议庭针对控、辩双方提出的被告人行为是否属于变相非法吸收公众存款、中富证券承诺给予客户高于银行同期利率数倍的利息开展保本付息的委托理财行为是否触犯刑法规定以及起诉指控被告人彭军的犯罪金额是否正确等三个主要争议焦点，多次认真细致地进行讨论，最终作出了被告单位中富证券及4名被告人的行为构成非法吸收公众存款罪的判决。

 

二、创新审理模式，提高庭审质量本案审理中的另一个突出特点是尝试将预备庭作为审理金融、经济类犯罪辅助程序的做法，从而为正式开庭掌控庭审节奏，引导控、辩双方正确举证和质证，提高庭审效率等打下基础。预备庭是由合议庭召集公诉人和辩护人共同参加，先进行双方证据交换，便于合议庭及时了解控、辩双方出证的内容、数量和证明的目的；其次，由控、辩双方提出对本案的主要意见，便于合议庭及时掌握本案的争议焦点，从而使庭审时能够围绕主要争议焦点重点进行；再则，与控、辩双方统一举证的内容、方式，并对控、辩双方进行分工，由公诉人、辩护人共同提审被告人，将控、辩双方所有需要出示的大量书证让被告人逐一阅看，对被告人发表的初步意见做好记录，辩护人在提审时还对被告人进行必要的诉讼指导。正是由于预备庭的充分准备，才使得合议庭在庭审时密切配合，严格依照法定程序审理，控、辩双方也在审理的不同阶段紧紧围绕重点阐述意见，辩护人还从他们的角度对被告人进行法制教育，庭审取得了意想不到的效果。本案尝试预备庭的做法得到了最高人民法院刑二庭的肯定。

 

三、积极开展调研，扩大案件影响本案涉及的主要问题是中富证券承诺给予客户高于银行同期利率数倍的利息开展保本付息的委托理财业务是否就是法律规定的资产管理业务，而弄清这个问题有助于划清罪与非罪的界线。为此，合议庭精心制作了裁判文书，力争做到语言精炼、结构合理、说理透彻、适用法律准确。同时，承办法官还撰写了相关案例分析，刊登在最高人民法院主办的《人民司法》杂志上。

 

 

 

 

 

 

[提要] 

 

   本案是一起新类型案件，涉及银行、证券等机构实施的保本付息承诺的委托理财行为能否构成非法吸收公众存款罪等问题。作者在评析部分提出保本付息承诺的吸收公众存款行为应区别于合法的委托理财业务、非法吸收公众存款罪不以行政法律法规规定“追究刑事责任”为构成前提、以保本付息承诺吸收存款的犯罪金额应以实际收取客户享有所有权的自有资金认定等观点，供参考。

 

 

 

[合议庭] 

 

曹碇安 叶建民 费晔(承办法官) 

 

 

[案情] 

 

 公诉机关上海市人民检察院第二分院。

 

    被告单位中富证券有限责任公司(以下简称中富证券)，法定代表人唐荣汉。

 

    被告人彭军，男，原系中富证券总裁助理。

 

    被告人楼群，女，原系中富证券总裁。

 

    被告人陈军，男，原系中富证券资产管理部总经理。

 

    被告人李刚，男，原系中富证券资产管理部总经理。

 

    中富证券于2002年2月在上海市成立，具有受托投资管理等业务的资质。2003年7月，上海友联经济战略管理研究中心有限公司(以下简称友联公司)总裁唐万新委派被告人彭军担任其控股的中富证券总裁助理，全面负责资产管理业务；被告人陈军任中富证券资产管理部总经理，具体负责资产管理业务的操作。其间，彭军、陈军为完成唐万新提出以保本和支付高于银行同期利率数倍利息开展受托投资管理业务的方法吸收公众资金6亿元的指标，先后制定具体规则，拟制合同格式文本，多次召开各部门和下属营业部负责人会议，组织员工培训和向各营业部分解指标等。2004年1月，彭军离开中富证券后，被告人楼群受唐万新委派接任中富证券副总裁，全面负责资产管理等业务。同年2月，被告人陈军离开中富证券，资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李刚具体操作。同年4月，楼群被任命为中富证券总裁，李刚任中富证券资产管理部总经理。其间，楼群、李刚为完成唐万新下达的吸收资金30亿元指标，除沿用以前制定的相关运作制度外，还通过提高利率、到各营业部巡查等方法，继续以上述同样方法吸收公众资金。

 

    2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同，吸收资金共计7.9亿余元。其中，被告人彭军任职期间吸收资金1.9亿余元，被告人楼群任职期间吸收资金6亿余元，被告人陈军任职期间吸收资金2.2亿余元，被告人李刚任职期间吸收资金5.7亿余元。中富证券将吸收的资金全部交友联公司支配，主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时，中富证券客户帐户上的资金余额仅为3370万余元，证券市值仅为2.6亿余元，且尚有6.1亿余元未向客户兑付。

 

 

 

[审判] 

 

    我院经审理认为，被告单位中富证券的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人彭军、楼群承担中富证券单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈军、李刚承担中富证券单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。据此判处被告单位中富证券罚金人民币一百万元；被告人彭军有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人楼群有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人陈军有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人李刚有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；违法所得的一切财物予以追缴。

 

    一审判决后，被告单位中富证券及被告人楼群不服，提出上诉。上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。

 

 

 

[评析] 

 

   一、保本付息承诺的委托理财行为属于非法吸收公众存款性质

 

    委托理财，通常是指证券公司提供的受托投资管理业务。中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)于2001年11月28日发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第1条规定：“受托投资管理业务是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托资产管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为”。受托投资管理业务具有三大特征，一是客户与证券公司在开展受托投资管理业务中系委托和代理关系，证券公司开展资产管理必须以客户的名义进行；二是证券公司的行为体现的是作为委托人客户的意愿，目的是为了客户的利益；三是证券公司受托管理的资产风险由客户自行承担，证券公司不承担任何风险。中国证监会鉴于受托投资管理业务的上述特征，于2003年12月18日公布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》(以下简称资产管理办法)，该办法第43条强调了受托投资管理业务的投资风险由客户自行承担的规定。

 

    本案被告单位中富证券公司开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务不具备委托理财的上述特征，而属于变相吸收公众存款的行为。本案中所涉保本付息承诺的受托投资管理业务的具体运作过程是，证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与客户签订名为资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。上述行为与委托理财业务的主要区别有三点，一是证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系；二是证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产；三是无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担。由此可知，证券公司推出保本付息承诺的委托理财业务，不是法律规定的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质。这与储户将钱款存入储蓄机构，由储蓄机构向储户承诺给予还本付息的吸收公众存款的性质完全一致，也符合国务院1998年6月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称非法金融业务取缔办法)第4条关于变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动之规定。故证券公司推出保本付息承诺的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。

 

    二、非法吸收公众存款罪不以我国行政法律法规规定的“追究刑事责任”为构成前提

 

    关于非法吸收公众存款罪是否必须要以我国行政法律法规规定的“追究刑事责任”为前提问题，实践中存在两种不同观点。“肯定说”认为，该罪是行政犯，行政法律法规规定为犯罪的才能予以刑事制裁，否则不构成犯罪。“否定说”认为，非法吸收公众存款罪已为我国《刑法》所规定，只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款两种行为之一，且扰乱金融秩序的，就构成非法吸收公众存款罪。笔者认为：其一，我国《刑法》第176条规定是叙明罪状。所谓叙明罪状是指比较详细地描述了某一具体犯罪构成的特征，明确了罪与非罪、此罪与彼罪的界限。现该条款中叙明的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为均由国务院发布的《非法金融业务取缔办法》所界定。《刑法》第176条所叙明的非法吸收公众存款罪的内容已在相关行政法规或规定中明确的情况下，再强调必须要由行政法律法规规定“追究刑事责任”的才能给予刑事处罚，就显得毫无意义。其二，是否以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪的构成要件，主要应围绕我国《刑法》对该罪状的具体表述和立法原意加以分析。综观我国《刑法》对以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪构成要件的罪状，均表述为“违反国家规定，有某某非法行为……”，其中“违反国家规定”就是立法者特意规定系犯罪构成的要件之一。但《刑法》第176条所列非法吸收公众存款罪没有这方面的规定，这并不是立法者制订法律时的疏忽，而是立法原意即要求在分析非法吸收公众存款罪的构成要件时，无需考虑行政法律法规是否有“追究刑事责任”的规定。其三，最高人民法院于2001年1月在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。行为人的行为是否达到“扰乱金融秩序”的程度，是通过综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，如非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款造成的损失、影响等加以判断。

 

    证券公司以非法手段推出上述委托理财业务来吸收公众资金，减少了商业银行等经中国人民银行及其分支机构批准依法办理储蓄存款业务的其他金融机构的资金量，而商业银行等金融机构的资金是形成国家信贷资金的主要来源,这就干扰了国家对整个信贷资金形成、调控的管理，导致社会大量资金悬置,不利于发挥资金的最佳效益,也造成存款业务的不当竞争,破坏了利率的统一,影响了币值的稳定,且给广大客户带来巨大风险，其行为直接侵犯了国家金融秩序这一客体，具有严重的社会危害性。同时，根据《资产管理办法》第41条的规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”，作为证券公司及相关人员对此应当明知。证券公司及相关人员在明知开展资产管理业务不得向客户保证其资产收益等的情况下，仍以委托理财的虚假名义变相吸收客户资金，其行为完全具备非法吸收公众存款罪的全部构成要件，应依照《中华人民共和国刑法》第176条之规定处罚。

 

    三、证券公司以保本付息承诺非法吸收存款的犯罪数额应以实际收取客户享有所有权的自有资金认定

 

    证券公司在开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务时，向客户吸收资金的形式大致可归结为三种，一种是证券公司实际向客户吸收资金，到期后给予客户保本付息的固定收益，即证券公司向客户实际收取的金额与合同约定金额相等；第二种是证券公司实际向客户吸收的资金少于合同约定的金额，不足部分以证券公司承诺保本付息的固定收益作为客户已交纳的金额直接冲抵，即证券公司向客户实际收取的资金与合同约定的金额不等；第三种是证券公司先给予客户约定保本付息的固定收益，然后在一定期限内向客户收取合同约定的金额。上述三种形式中的第一、第三种性质是一样的，也就是证券公司都向客户收取了与合同约定的资金，只是在给予保本付息固定收益的时间上有先后区别而已，对这两种形式所吸收的资金是客户实际向证券公司交纳的自有资金，故以该金额认定一般不会产生多大的异议。而在第二种形式中，证券公司给予客户保本付息的固定收益能否作为吸存金额认定，争议较大。一种观点认为，非法吸收公众存款罪是行为犯，只要行为人着手进行吸存业务的招揽、签订合同等就构成犯罪既遂，至于是否现实地吸纳到资金不影响犯罪的成立,所以，证券公司给予客户保本付息的固定收益只要包括在其依合同约定向客户吸存的金额中，就可以认定。另一种观点认为，以证券公司实际收取客户享有所有权的资金认定，符合刑法的处罚要求。

 

    笔者认为，证券公司以保本付息承诺的所谓受托投资管理名义吸收存款，构成犯罪的金额应以实际收取客户享有所有权的自有资金认定为妥。理由之一，证券公司与客户之间签订的含有保本付息承诺的所谓资产管理协议书，明显违反了《资产管理办法》第41条关于证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺之规定，从民事法律角度来看，该协议的签订不符合法律规定，属无效合同，无效合同自始不发生法律效力，合同双方据此所取得的财产应予返还。所以，证券公司给予客户保本付息的资金权属没有发生实质变化，证券公司以其支付保本付息的固定收益作为客户交存的资金，等于是证券公司向自己“吸收”资金，这不符合非法吸收公众存款罪应向不特定公众吸存的犯罪特征。理由之二，证券公司及相关人员在明知从事资产管理业务不得向客户作出其资产本金不受损失或者取得最低收益之保证的情况下，仍故意采取上述方法吸收存款，有的将吸收的资金用于证券公司之外的其他经营活动，更有甚者用于犯罪活动或被个人侵占等，证券公司的行为使自身利益受到侵害的同时，也构成犯罪。从刑事法律角度而言，对于因犯罪导致证券公司流失的全部财产必须予以追缴并返还证券公司。倘若将证券公司给予客户保本付息的固定收益也作为非法吸收公众存款罪金额认定的话，无疑在法律上承认了该资产原本就属客户应得的合法财产，这是完全错误的。

 

    【附 录】

 

    作者：费晔，一级法官，刑二庭审判员

 

    裁判文书：上海市第二中级人民法院(2005)沪二中刑初字第117号刑事判决书

 

    合议庭：曹碇安 叶建民 费晔(承办法官)