论入户盗窃

 

《刑法修正案(八)》已施行四年有余，亮点颇多，修正案第39条规定了在刑法第264条盗窃罪中“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃”的基础上，增加“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种新型盗窃行为。自此，行为人入户实施盗窃，不再需要次数的限制即可入刑。此番修改，顺应了我国当前盗窃犯罪较为严峻的情势，扩大了盗窃犯罪的打击面及打击力度，这是值得肯定的。那么，对于入户盗窃首次上升为入罪条件，应如何理解并适用?虽然盗窃罪的司法解释业已出台，对此有所规定，解决了司法实践中的些许疑惑，但是司法解释仅是一些初步性的规定，无法应对实践中形形色色的问题。本文拟对入户盗窃展开较为细致的研究，希望对司法实践有所帮助。

 

一、新型盗窃罪的立法规定及意义

 

(一)国内外的立法规定

 

1、国内的立法规定

 

回顾我国刑法的立法历程，盗窃罪经历了从纯正数额犯向不纯正数额犯的转变。1979刑法有关盗窃罪的立法仅规定“数额较大”，属纯正数额犯;及至1997刑法修订，在原有“数额较大”的基础上新增了“多次盗窃”。即“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。“从立法本意上说，‘多次盗窃’就是从‘数额’之外的因素考虑而设定的定罪条件。”[1]而2011年5月1日实施的修正案(八)则对盗窃罪定罪条件进行了再次填充，将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”等带有特定情节的盗窃行为独立定罪，自此，盗窃罪不纯正数额犯的转变更为彻底。考虑到盗窃行为人身危险性的因素，修正案(八)新增了三种新型盗窃行为使其独立成罪的做法值得肯定。相应的，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也于2013年4月颁布实施，该解释对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的认定作了概括规定，但仅止于此。

 

2、国外的立法规定

 

盗窃罪不论在哪个国度，均自古以来即有之，而且也是最多发、最普遍的犯罪类型之一。世界上很多国家的刑法中均将盗窃罪列为财产犯罪之首，而且不少国家和地区的刑法都有类似“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”等犯罪行为的规定。概括来讲，主要有两种立法形式：一种是将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”等行为单独规定为犯罪。如《德国刑法典》第242条规定了普通盗窃罪，第243条规定了普通盗窃罪的七种特别严重情形，而第244条则规定了三种特殊的盗窃犯罪，即携带凶器盗窃、结伙盗窃和侵入住宅的盗窃，这三种盗窃行为在普通盗窃之外独立成罪。[2]另一种是没有单独定罪而只是将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”等行为作为盗窃罪的一种加重情节。如《意大利刑法典》第624条规定了盗窃罪，“为自己或其他人获取利益的目的，使他人的动产脱离持有人的控制，将其据为己有的，处三年以下有期徒刑和6万至100万里拉罚金。”而第625条则规定了包括携带武器进行盗窃在内的盗窃罪的八种加重处罚行为，只要有这八种行为之一的，就要在三年以下有期徒刑及罚金刑的基础上加重处罚，即可能在三年以上有期徒刑及100万里拉罚金以上进行量刑。[3]

(上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

虽然上述这些国家都在刑法条文中不约而同地使用了“入户”、“携带”、“凶器”等词语，但大多没有对其含义作较为详细的规定或解释性规定。即便有少数国家刑法对此作了解释性规定，也只是原则性的笼统表述。

 

(二)新型盗窃罪的立法评价

 

修正案(八)实施前，若只有“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”这三种行为，行为人并不构成犯罪，而在修正案(八)出台后，只要有上述三种行为之一，就可构成盗窃罪，改变了以往单独的三种行为不构罪的局面。同时，若在有这三种行为且数额达到法定的归罪条件时，上述三种行为仍可作为量刑的从重处罚情节。因此，此次刑法修正相较以往的规定更为全面，达到了应有的立法效果。

 

有观点认为，修正案(八)取消了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的数额或次数限制，直接将上述行为认定为盗窃罪，体现了行为无价值论的价值取向，降低了盗窃罪的准入门槛，将一些社会危害不大、尚未给被害人造成实际损失的盗窃行为纳入刑法惩处的范畴，致使我国对盗窃罪的打击过于严厉，因而有悖于刑法的谦抑性原则。[4]笔者认为，修正案(八)恰恰体现了现阶段我国刑法宽严相济的刑事政策。所谓“宽严相济”，马克昌教授曾很好地对其内容予以概括：“该严则严，当宽则宽;严中有宽，宽中有严;宽严有度，宽严审时”。[5]入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这类具有特定情节的盗窃行为比一般盗窃行为社会危害性更大，他们不仅侵犯了他人的财产权，也对权利人的住宅安全、人身安全等造成威胁，对其更应严惩。而在修正案(八)出台前刑法仅规定在成立盗窃罪的基础上对上述情形作为量刑情节从重处罚，这样导致实践中有相当一部分危害较大的特定情节盗窃行为因尚未达到数额较大或次数较多的标准而逃脱了刑法的制裁，实践中只能按照《治安管理处罚法》予以惩处，难以实现防控盗窃违法行为的预期效果。正如日本学者所说，“如果感觉到民事的救济已经不充分时，为了阻止这种行为，就需要扩张犯罪化的领域。”[6]修正案(八)的出台即填补了法律的这一漏洞，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃作为入罪要件出现，三者相互并列，无需数额较大即可独立成罪，体现了“该严则严”的刑事政策精神。另一方面，修正案(八)取消了盗窃对死刑的规定，则体现了“当宽则宽”的刑事政策精神。

 

然刑罚只可以惩处犯罪的后果，但不能够消除犯罪的原因。那么，如何实现一般预防作用、最大程度遏制和预防盗窃犯罪发生?笔者以为，意大利法学者菲利提出的刑法社会防卫理论是应对当前形势的最佳答案和最可行措施，具有重要的现实指导意义。

 

二十世纪初，以菲利为代表的刑事社会学把预防犯罪的重心从刑事法律条文的制定、执行转移到与刑事犯罪有关的社会政治经济政策、矫正制度和教育制度的实施。刑事社会学理论以为，刑罚通过对人的意志的威慑而阻止犯罪行为发生的实际作用并无想像的那么大，犯罪行为发生是由犯罪人生理、地理和社会等因素决定的，而社会经济因素是最重要的决定作用。所以，除了对犯罪人进行矫正即刑罚预防以外，更为重要的是社会预防，即实施社会改革，着力改变产生犯罪的社会制度因素。[7]而今，刑事立法-刑罚惩处-矫正教育-完善社会公共政策的刑事一体化模式已得到诸多国家的普遍认同，对犯罪行为的一般预防作用的效果非常明显。我国在健全刑事立法的基础上，也应该通过实施一系列公共政策来有效预防盗窃犯罪。

 

总之，修正案(八)新增新型盗窃行为是顺应时代要求的，充分体现了当前的刑事政策，同时也为社会防卫预防犯罪打下了坚实的基础。

 

二、入户盗窃的犯罪客体

 

(一)盗窃罪的犯罪客体

 

张明楷教授曾说过，根据刑法保护的客体解释刑法，才能实现刑法的目的。[8]入户盗窃虽为盗窃罪的特殊类型，但仍属盗窃罪，位于刑法分则侵犯财产类犯罪。因此与传统盗窃一样，都是侵犯了他人的财产权益。至于该财产权益系所有权、占有权抑或是两者兼而有之，因学界对该问题的研究已经趋于成熟，因此本文不再赘述，简要将其概括为财产权。

 

普通盗窃罪一般只侵犯一种具体的法益，即刑法所保护的他人的财产权益，我们称之为简单客体。而入户盗窃作为盗窃罪的新类型，因其自身具有特殊性，所以一个犯罪行为往往侵犯了两种以上的法益，我们称之为复杂客体。根据侵犯客体的重要程度，复杂客体又可进一步划分为主要客体和次要客体。主要客体是指某一犯罪行为所侵犯的刑法予以重点保护的客体，次要客体是指某一犯罪行为所侵犯的刑法予以附带保护的客体。“主要客体和次要客体都是犯罪构成的必要条件，立法者侧重保护的是主要客体，其次是次要客体，二者对定罪量刑都有直接的重要的影响。”[9]毋庸置疑，入户盗窃的主要客体是财产权，那么次要客体为何有待下文进一步探讨。

 

(二)入户盗窃的犯罪客体

 

英国首相威廉?皮特曾形象地表述：“风能进，雨能进，国王不能进”。[10]我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”公民住宅不受非法侵犯，这是被广大公民乃至国际社会普遍接受的人权理念。公民住宅具有私人性、隐秘性，是公民最安全、最独立的领地，更是公民隐私权、财产权以及其他权利和自由的象征，他人未经主人同意不得擅自进出。入户盗窃的行为经常发生，屡见不鲜，而且盗窃过程中往往需要撬门窗等，行为人通常具有一定的技术性，同时入户盗窃行为多发生在晚上受害人都已经处于休息状态，常常令人防不胜防，极大干扰了公民的正常生活，同时对公民的人身安全造成威胁，扰乱了公民的生活安宁。所以，入户盗窃既侵犯了他人对财物的占有，也侵犯了与公民的人身权、隐私权紧密相关的住宅安宁权这一次要客体。

 

三、入户盗窃的认定

 

入户盗窃从字面上较为容易理解，是指行为人进入他人住所进行盗窃的行为。从语词的构成来看，入户盗窃由“入户”和“盗窃”构成，因此，构成入户盗窃的前提是必须先入户，而明确何为“入户”则是正确理解入户盗窃的关键。

 

入户是一个动宾词组，由“入”和“户”组成，但理论界和司法实践中对它们的理解和把握有一定难度，下面本文就这两个问题加以详细分析。

 

(一)“户”的界定

 

1、学术界对“户”的理解

 

“户”在《新华字典》及《当代汉语词典》中被定义为“人家”，即“住户”、“住宅”、“人家”。[11]理论界对“户”的定义有多种观点。第一种观点认为，“户”仅指公民的私人住宅，不包括其他场所;[12]第二种观点认为，“户”应指固定住所，公民须以此为家，譬如私人住宅、学生宿舍;[13]第三种观点认为，“户”是指公民长期、固定地生活、起居或者栖息的场所，包括私人住宅、以船为家的渔船、宾馆等在实际功能和心理感觉上与私人住宅相同的场所;[14]第四种观点认为，“户”不仅包括公民的私人住宅，还包括国家机关、企事业单位、人民团体等的办公场所以及供公众生产、生活的封闭性场所。[15]

 

以上几种观点的主要差异在于是对“户”作限制解释或扩大解释。笔者认为，要判断哪一种观点更准确还需结合现行法律的相关规定予以最终界定。

 

2、法律对“户”的规定

 

2013年4月4日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第3条第2款规定，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。1999年10月27日，最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定：“入户盗窃”的户，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落，为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”。除此之外，现行刑事法律条文中关于“入户盗窃”的“户”未过多提及，但对“入户抢劫”的“户”作了一些规定。笔者认为，根据刑法的体系性及刑法用语的相通性，“入户盗窃”与“入户抢劫”两者关于“户”的内涵和外延应当是一致的，可以参考借鉴。

 

2000年11月17日，最高人民法院颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢劫解释》)第1条将“户”界定为：他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。2005年6月8日，最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)第1条规定：“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。

 

由上述三项规定可知，要构成入户盗窃的“户”，必须同时具备家庭生活的功能性特征和相对封闭的场所性特征，两者缺一不可。

 

3、笔者对“户”的定义

 

笔者认为，对“户”进行定义，除了要研究词义本身外，还要遵循立法者的意愿。根据《纪要》对入户盗窃中“户”的规定和《抢劫解释》、《两抢意见》对入户抢劫中“户”的规定，我们得知，立法者强调的是“户”家庭生活的功能性和相对封闭的场所性，在分析某一场所是否构成“户”时，应从这两方面予以把握。所谓“家庭生活”，是指具有婚姻、血缘或者拟制血亲关系的亲属共同居住在一起的生活状态。从这个概念可知，家庭生活的成员间是有亲属关系的，那么，随着经济的发展、交通的迅捷及地域性的模糊等因素的影响，人们常常由于工作、学习等原因，脱离了家庭，在外独自居住或与他人合租，这种情况下，能否视为家庭生活呢?笔者认为，答案是肯定的。只要该居所符合日常居住、生活和栖息的家居性，就应视为家庭生活，而不论家庭成员间有无亲属关系或家庭成员是一人还是数人。所谓“相对封闭”，是指该居所在物理空间上具有封闭性，由墙体、门窗等与外界分隔开来，居住在里面的公民有不被外界打扰的权利，他人未经住所内成员许可不得擅自入内。从概念可以得知，一个场所是否具备相对封闭性，要从两个方面予以认定：一是客观标准，即是否与区域相隔离，形成相对独立的空间;二是主观标准，即未经主人同意他人是否可以入内。至于它是固定的房屋还是移动的船舶则并非关键因素。[16]

 

综上，符合了“家庭生活性”和“相对封闭性”这两项基本特征的住所才能称之为刑法意义上的“户”。因此，对户的定义范围不宜过窄也不宜过宽，上文提及的理论界的五种观点中，第一、二种观点过于绝对，排除了其他可以认定为户的情形，而第四、五种观点则过于宽泛，将某些公共场所也认定为户，扩大了户的范畴。基于此，笔者较为认同第三种观点，其与立法者的意图相契合。

 

4、几种特别情形

 

(1)合租房可否认定为户?

 

对此上文已有提及。现实生活中两人或多人基于工作、学习等原因共同租住一套房子的现象非常普遍，租住者各住一间卧室，而客厅、厨房、卫生间等大家公用。该合租房能否认定为刑法意义的“户”?有观点认为，修正案(八)之所以将入户盗窃作为一种新型盗窃类型独立成罪，主要是基于住户成员间的亲密和隐私关系，所谓“住宅安宁”也是基于此而产生。所以“户”的认定要求住户成员间的关系非常信任和亲密。而在合租房内，这种关系显然淡了许多。大多数合租者是基于共同学习或工作的关系而同居一室，他们之间的关系无法与传统意义上的家庭成员相比较，甚至存在着本能的警惕和排斥。因此，失去了信任和亲密的基础，将合租房定义为“户”较为牵强。[17]

 

笔者不赞同该种观点，通过上文阐述的入户盗窃侵犯的客体可知，修正案(八)将入户盗窃直接入罪，主要是为了防范外界对于住宅安宁的侵犯。合租房是一个以上的成员在该居所共同居住，虽不是一般意义上的住宅，但合租者在合租房内正常起居生活，与家庭生活无异;而且合租者基于共同利益同住一户，就具有了比外界人员更加紧密的关系，并通过一定的安全保障措施将住宅与外界隔离，他人未经允许不得进入。至此，合租房具有了户的功能性特征和场所性特征，应认定为刑法意义的“户”。至于租住户之间关系的亲密程度、生活内容的隐私程度，并非刑法关注的重点。因此，笔者认为，行为人进入合租房行窃，不管是在公用部分还是私人房间，均应认定为入户盗窃。

 

基于上文刚刚对“合租房应认定为户”予以定论，那么对于租住户内部成员间的盗窃如何定性呢?笔者认为，甲乙共同租住一套房，相对于第三人，该房与外界相对隔离，具有一定的私密性，具有了“户”的特征，但当乙拥有自己独立的房间时，即通过一定的安全保障措施将其房间与外界相对隔离，甲未征得乙的同意不得随意进出该房间，此时，该房间即具备了“户”的特征。虽然甲乙共同居住在同一套房中，但甲所实施的盗窃行为依然对乙的私密性构成了侵犯，应认定为入户盗窃;而当甲所窃取的财物是在公开的场所，如公用的客厅、厨房时，则不构成入户盗窃，只能定性为一般意义上的盗窃。

 

同样的，对于集体宿舍，笔者认为与合租房无异，只是集体宿舍的成员更多，人流量更大，但只要具备了户的两个基本特征，就应认定为户。

 

(2)户内无人时是否构成刑法意义的户?

 

有观点认为，入户盗窃的社会危害性主要在于侵犯了公民的住宅安宁权，从而对公民的人身安全存在威胁。当户内无人时，行为人潜入他人住宅不会危及公民人身安全，因此可以将其认定为一般盗窃，不宜认定为入户盗窃。[18]

 

笔者认为该观点过于绝对，对户内无人的状态应区分不同情况而定。一种情况是，对于长期无人居住的“空宅”，如全家人移民国外，或迁至新居，此时原有住宅虽客观存在，但早已没有了刑法规定的户的功能性特征，即家庭生活性，此时，行为人至该住宅行窃，不宜认定为入户盗窃。另一种情况是，该住宅仍为他人正常居住，居住者只是因为出差、度假等外出一段时日，待出差或度假归来仍在此正常生活。此时，不能因为户内无人，对公民的人身安全不存在现实危险就不认定为户，此时的住宅可以理解为此前家庭生活的延续，其仍具有家庭生活性，应认定为刑法意义的户。而且入户盗窃侵犯的客体除了财产权外，即为住宅安宁权，不能因为户内无人，户主的住宅安宁权就不应保障，行为人就可以随意进入。至于是否对户主的人身安全构成现实威胁，并非刑法关注的重点。

 

(3)对兼具生活和经营的场所户的认定。

 

该种情形存在形式有两种，一种是兼具生活和经营的场所在空间上是可分的，例如一栋房子楼上用来生活，楼下用来经营，该种情况认定户较为简单，即用来生活的部分认定为户。另一种是生活和经营的场所是同一的，例如一些小卖部、小诊所，白天用来经营，晚上用来休息。有学者认为，这种情况应以该场所所处的状态进行区分，当其处于经营状态中，允许任何人自由进出，具有公共场所的开放性特征，不应认定为“户”;当其不处于经营状态中，作为私人起居生活之用，具有了户的家庭生活性和相对封闭性，应认定为“户”。该观点在理论上可以很明确的区分开来，但司法实践中却存在一定困难。现实生活中，很多兼具生活和经营的小卖部、理发店等，通常是小本经营，没有明确的经营时间，有生意可能营业到很晚，或者很早就停止营业，若仅凭店主自己决定的营业时间来确定是否认定为户，随意性太强，不符合刑法的严密性。此时，应由法官根据具体案情来确定，但万变不离其宗，是否认定为户还是要从是否具备户的两大基本特征来考量。

(二)“入”的分析

 

1、对“入”的理解

 

参考《新华字典》及《现代汉语辞海》对“入”含义的规定，“入”可以理解为“从外面进到里面，由外而内”的意思。司法实践中，大部分情况是行为人整个身体进入户内实施盗窃，但也存在以手臂或借助竹竿、钩子等工具伸入户内实施盗窃的情况，此时能否理解为刑法所规定的“入”?第一种观点认为，“入户”以行为人的全部身体进入户内为前提，若行为人仅以手臂伸入公民住宅的窗户窃取财物，或者用长杆从窗户伸入房间勾取财物，对公民住所安宁的侵害程度与行为人全部身体进入户内相比要小得多，对公民人身安全的威胁也较小，因此不宜认定为“入户盗窃”。[19]第二种观点认为，不管是行为人整个或部分身体进入户内，还是仅借助一些工具，均无法改变入户盗窃行为的本质。从户的特征来看，“户”作为与外界相对隔离的场所，是个人安宁的保障和象征，无论是行为人还是行为人支配下的工具，未经允许的进入都是非法进入;从行为人主观犯意来看，行为人明知犯罪对象在他人户内，在大脑犯意的支配下，部分肢体或犯罪工具所实施的入户行为应视为行为人整体意志的体现;从犯罪方式来看，此种行为仅仅使犯罪手段更加具有隐蔽性，使行为人的犯罪成本大大降低，但实质上仍然对被害人的“户的安宁权”构成了侵害。因此，行为人身体的一部分或控制犯罪工具进入户内的，仍然构成入户盗窃。[20]

 

笔者认为，上述两种观点均过于绝对化。从入户盗窃侵害的法益看，除了侵犯公民的财产权，还侵犯公民的住宅安宁权。入户盗窃虽无需数额或次数限制，但社会危害性应与“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃”程度相当，情节一般的，不宜认定为犯罪。因此，只有当入户行为严重侵犯了公民的住宅安宁权，才可以认定为入户。行为人整个身体进入他人户内，显然严重侵犯了公民的住宅安宁权;而行为人部分身体或在户外通过控制工具进入户内的情形应视情况而定。如行为人从开着的窗户将手臂或木杆伸入户内进行盗窃，一般不宜认定为入户盗窃，因为这种行为虽然在一定程度上侵犯了公民的住宅安宁，但并未达到严重程度。若行为人通过毁坏门窗等以使部分身体或工具进入户内盗窃的，则可认为严重侵犯了公民的住宅安宁，应认定为入户，而此处的工具可以理解为身体部分的延伸。

 

2、“入户”的形式

 

“入户”可以分为“合法入户”和“非法入户”，二者的区别在于：行为人是否得到授权。“非法入户”是指行为人未经户主同意而擅自进入户内;“合法入户”是指行为人得到户主的真实意思认可或者为执行公务而进入户内，这里强调的是被害人的真实意思表示，若行为人骗取被害人信任而进入户内，不应计入在内。

 

对于非法入户，学界的观点基本一致，认为非法入户情况下可能成立入户盗窃，而对于合法入户则有不同观点。通说认为，只有非法入户才可能成立入户盗窃。理由有以下两种代表性观点：一种观点认为，入户盗窃中的“入户”均为非法入户，若入户时合法就无法对“入户”进行否定性评价，而只能对“盗窃”进行否定性评价，如此“入户盗窃”与“普通盗窃”无异;[21]另一种观点认为，“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素。虽然刑法第264条没有明文表述为“非法入户盗窃”，但若将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属朋友间小额盗窃的处罚范围。[22]而部分与通说持不同观点的学者则认为，入户盗窃的本意不在于评价入户本身是否合法，对其合法性评价自有刑法第245条非法侵入住宅罪去进行。我们不能绝对地排除行为人合法入户时主观上即有犯罪动机的存在。至于扩大了亲属间、朋友间的处罚范围之说，根据现行刑法及相关规定精神，亲属间的小额盗窃是不以犯罪论处的，而且刑法总则第13条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此，只要实践中法律适用得当，不会出现扩大处罚范围的情况。综上，入户的合法性与否，不影响入户盗窃的认定。[23]

 

笔者认为，“合法入户”是否能构成入户盗窃，关键要看入户盗窃所侵犯的法益，立法者之所以将入户盗窃行为定罪，排除了数额及次数的限制，是因为“户”乃私密场所，受害人具有排除其他所有人进入打扰的权利。而行为人合法入户是经受害人同意的，并没有侵犯其住宅安宁权，而且行为人进入住宅后行为举止都在受害人控制范围之内，实施盗窃的几率较小，更何况行为人一般也是户主相识之人，社会危害性较小，因此不宜按社会上深更半夜潜入他人住宅实施盗窃的情形同等处理，亦不符合立法本意。因此，笔者同意学界的主流观点，合法入户不宜按入户盗窃论处，只有非法入户才可能成立入户盗窃。

 

3、“入户”的主观故意

 

上文我们已经肯定了成立入户须为“非法入户”，即行为人在入户前主观上就存在非法性，故“入户”的主观故意有两种，一种是行为人在入户之前就有盗窃的故意;另一种是行为人入户之前有其他违法目的，在从事违法活动过程中或之后，临时产生了盗窃故意。对于第一种情形，行为人入户后实施了盗窃，其构成入户盗窃无异。对于第二种情形，学界对此有不同观点，第一种观点认为，对入户盗窃应作限制性理解，即主观上有入户盗窃故意，客观上有入户盗窃行为的，才属于入户盗窃。除此之外均不构成入户盗窃。第二种观点认为，行为人主观上有入户盗窃故意，客观上实施了入户盗窃行为的，当然属于入户盗窃。但如果行为人出于其他犯罪动机目的侵入他人住宅，譬如为了强奸妇女、抢劫财物侵入他人住宅，在从事犯罪过程中或犯罪之后，临时起意实施盗窃的，与先有盗窃故意而入户盗窃的情形没有实质的差别，也应以“入户盗窃”论处。[24]第三种观点认为，前两种观点即行为人入户前有盗窃故意，入户后实施盗窃，或行为人入户前有其他犯罪目的，入户后临时起意实施盗窃均构成入户盗窃无异，但若只是以实施一般违法行为而非犯罪为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。[25]

 

笔者同意第三种观点，虽然《两抢意见》对“入户抢劫”入户的主观目的作了规定，限定为进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的为必要。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。即成立入户抢劫须以行为人入户时主观上有抢劫等犯意为前提。但该规定是基于“入户抢劫”属于抢劫罪的加重处罚情节所作的限制解释，一旦构成“入户抢劫”，其法定刑就从三年以上十年以下有期徒刑升格为十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，因此加重处罚情形当然要严格限定。而修正案(八)之所以将入户盗窃行为引进盗窃罪使其独立成罪，其立法本意是为了扩大盗窃罪的打击面和打击力度，且量刑时适用的是盗窃罪的基本法定刑即三年以下有期徒刑，而不是加重法定刑。因此，我们不应理所当然地将入户抢劫中入户的主观认定标准适用于入户盗窃中。即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。

 

四、入户盗窃的转化

 

由于私人住宅具有一定的封闭性，入户盗窃遭遇被害人反抗或抓捕的可能性较大。一旦行为人被堵在犯罪现场，往往铤而走险，以暴力手段求得逃脱，因而审判实务中往往涉及到入户盗窃与入户抢劫的转化问题。

 

(一)认定转化型入户抢劫的前提条件——对先行“盗窃行为”的理解

 

《抢劫解释》第1条规定，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应认定为入户抢劫。有学者认为，在“入户盗窃”入罪之后，上述司法解释的规定是否会造成对入户这一情节的重复性评价?

 

笔者认为，这里有必要先对转化型抢劫之先行“盗窃行为”进行正确理解。如果从行为意义上理解，先行行为只要是盗窃行为即可，无需具备“数额较大”这一入罪要求，即使入户盗窃的财物未得到“数额较大”，在第一层前提评价中，盗窃行为的要件已经得到满足，无需再对“入户”情节进行刑法上的评价，在第二层后果评价中，“入户”情节才作为认定入户抢劫的评价要素。[26]如果从犯罪意义上理解，结论刚好相反。在第一层前提评价中，单凭盗窃行为不足以构成犯罪，必须满足窃取的财物达到“数额较大”这一标准，此时应将此种情形认定为入户盗窃方能达到入罪标准，在第一层前提评价中，“入户”被作为了评价要素，若在第二层后果评价中再将其认定为入户抢劫，就与禁止重复评价原则相悖。[27]

 

笔者认为，法律在认定抢劫罪时，并没有提出数额要求，即便未取得财物，只要主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了暴力、胁迫等行为，抢劫罪即可成立。而转化型抢劫与一般抢劫无实质区别，只是在取财与采取暴力、胁迫的顺序先后上有所区别，因此，若要求先行的入户盗窃行为必须达到数额较大，构成盗窃罪，则与抢劫罪的构成要件之认定相悖，不符合刑法罪责刑相适应原则。故对转化型抢劫之先行“盗窃行为”的理解，应从行为意义上理解，即只要实施了盗窃行为，不以该行为构成盗窃罪为必要。因此，即便修正案(八)将入户盗窃定罪，也不会导致入户情节的重复评价，因为在第一层先行盗窃行为的评价中，盗窃行为的要件已经满足，不需要对入户进行刑法。

 

(二)认定转化型入户抢劫的客观要件——对于实施暴力或以暴力相威胁行为场所的限定

 

《抢劫解释》第1条规定了对转化型入户抢劫，使用暴力等须“当场”进行。《两抢意见》进一步作出限定，入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，若暴力或暴力胁迫行为发生在户内，可认定为入户抢劫，若发生在户外，则依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚。即认定入户抢劫，暴力或暴力胁迫行为必须发生在户内。[28]

 

通说关于“当场”的解释，是指实施盗窃罪的现场，或刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中，可以视为现场的延伸。[29]对于转化型入户抢劫，实施暴力行为的“当场”应作限缩解释，因为法律之所以对转化型入户抢劫罪加重打击，是基于被害人在户内遭受人身侵害而处于孤立无援的境地，因此，认定“当场”应限制在户内实施暴力，对暴力行为发生在户外的情况，不宜按照转化型入户抢劫罪处罚。这也与《两抢意见》的规定相契合，而对于行为人入户实施盗窃行为，在户外为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当场使用暴力或以暴力相威胁的，按抢劫罪定罪处罚。

 

【作者简介】

 

李燕杰，单位为如皋法院。

 

【注释】

 

[1]唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第84页。

 

[2]徐久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第34页。

 

[3]黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第26页。

 

[4]王修钰：《从“入户”和“携带凶器”看刑法修正案(八)盗窃罪的规定》，载《法治论丛》2011年第4期。

 

[5]王星光：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期第17页。

 

[6][日]山口厚主编：《刑法总论》，刘明祥译，东京有斐阁2007年版，第44页。

 

[7]陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年版。

 

[8]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。

 

[9]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第116-118页。

 

[10]“风能进，雨能进，国王不能进。”这是一句被广为引用的名言。它出自英国的一位首相威廉·皮特。皮特用它来形容财产权对穷苦人的重要性和神圣性。

 

[11]《当代汉语词典》，中华书局2009年版，第625页。

 

[12]高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第740页。

 

[13]熊洪文：《再谈对抢劫罪加重情形的认定》，载于《人民检察》，1999年第7期第15页。

 

[14]刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载于《法律科学》，2003第1期。

 

[15]肖中华：《论抢劫罪适用中的几个问题》，载于《法律科学》，1998年第5期。

 

[16]魏海：《盗窃罪研究——以司法扩张为视角》，中国政法大学出版社2012年版，第296-297页。

 

[17]翁迎晓：《合租房内行窃是否构成入户盗窃?》，http://www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2010/11/17093122342.html，访问时间：2012年2月14日。

 

[18]田阳：《论<刑法修正案(八)对盗窃罪的修改>》，中南民族大学2012年硕士论文。

 

[19]张军：《刑法修正案(八)条文及配套解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第264页。

 

[20]邱叶：《盗窃罪客观方面的研究——以〈刑法修正案(八)〉为背景》，南京师范大学2011年全日制法律硕士学位论文，第12页。

 

[21]张旭：《英美刑法论要》，清华大学出版社2006年版，第278页。

 

[22]张明楷：《盗窃罪的新课题》，载于《政治与法律》2011年第8期。

 

[23]邱叶：《盗窃罪客观方面的研究——以〈刑法修正案(八)〉为背景》，南京师范大学2011年全日制法律硕士学位论文，第13页。

 

[24]姚永峥：《论入户盗窃》，中南大学2010年硕士学位论文，第24页。

 

[25]张明楷：《盗窃罪的新课题》，载于《政治与法律》2011年第8期。

 

[26]吴学敏：《刍议入户盗窃转化为抢劫罪之认定》，载于《商情》2013年第22期。

 

[27]吴学敏：《刍议入户盗窃转化为抢劫罪之认定》，载于《商情》2013年第22期。

 

[28]最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条“关于入户抢劫的认定”及第五条“关于转化抢劫的认定”的规定。

 

[29]高铭暄：《新中国刑法学(下册)》，中国人民大学出版社，1998年版。