论吸毒人员运输毒品过程中被查获的罪名认定

 

 

 

针对吸毒人员在携带运输毒品的过程中被查获，如何认定罪名的问题

在司法实践中相对复杂，因此最高人民法院法先后多次在审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要中予以了解释，但是因为司法实践中对于纪要规定的理解出入，形成了一种未必正确的主流认识，作为一名从事毒品辩护的刑事律师我只能以蚍蜉撼树的感概来质疑和论证。

 

针对吸毒人员在携带运输毒品的过程中被查获的罪名认定，在司法实践中主流观点基本一致认为：吸毒人员在运输毒品的过程被查获的，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的(数量较大)，则不作为犯罪处理。如果毒品数量达到较大以上的，并且不能认定为贩卖毒品罪的，以运输毒品罪定罪处罚。前述理解看似与最高人民法院先后三次作出的《关于审理毒品案件工作座谈会纪要》“南宁会议纪要”“大连会议纪要”“武汉会议纪要”完全吻合，但实际未必如此。

 

2000年《南宁会议纪要》：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”;2008年《大连会议纪要》：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”;2015年《武汉会议纪要》：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”;尤其新华网.北京.2015年5月27日电.记者于子茹所作的报道：最高法负责人就《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》答记者问:“记者：目前我国吸毒人员数量庞大，吸毒者实施毒品犯罪的问题比较突出，《纪要》对吸毒者实施毒品犯罪的性质认定问题有何新规定?

 

对于吸毒者实施毒品犯罪的性质认定，《纪要》与《大连会议纪要》的规定有所不同，区别在于：一是对吸毒者运输毒品行为的定性作出了明确规定;二是降低了将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪的门槛。根据《纪要》的规定，对吸毒者购买、运输、存储毒品的行为，将直接以数量较大作为区分罪与非罪的标准;同时，对吸毒者运输毒品的行为，直接以数量较大标准作为区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限，而不再另行设置更高的合理吸食量标准。即，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品未达到数量较大标准的，不作为犯罪处理;毒品数量达到较大以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。《纪要》这样规定的主要理由是：第一，刑法设置非法持有毒品罪的定罪标准时，实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大视为合理吸食量的界限，超过数量较大标准的应视为超出了合理吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被当场抓获，毒品数量达到较大以上的，表明其并非单纯以吸食为目的运输毒品，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，可以根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。第二，我国吸毒人员数量庞大，是毒品犯罪的重要诱因，为从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通，应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度。以往在数量较大标准之上设定更高的合理吸食量标准，虽然有一定合理性，但也可能放纵吸毒者实施的毒品犯罪。第三，合理吸食量难以准确界定，不利于统一执法尺度，直接以毒品数量较大作为区分标准更便于实践操作。”

 

基于以上司法文件的支撑，在司法实践中多数人认为对于吸毒人员在运输毒品的过程中被查获，数量较大的，如果不能认定为贩卖毒品罪，认定为运输毒品罪是理所当然。用更简单的话表述就是所谓的“以毒品数量确定罪名”。但这实际是对于纪要条文文意理解的明显错误，而且严重与定罪量刑主客观相统一、罪刑相适应、罚当其罪等基本的原则违背，并且也不符合在刑事诉讼中坚持存疑利益归于被告，禁止对被告人作不利的类推的要求。具体而言：

 

一、吸毒人员运输的毒品数量较大就推其构成运输毒品罪的理解，违反对于会议纪要条文文意解释的要求

 

根据该纪要的原文《大连会议纪要》“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《武汉会议纪要》“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”前述排除条件与范围看似相同，但是也有区别。《大连会议纪要》明确排除的范围是“贩卖等其他毒品犯罪”，对于排除的犯罪种类进行了限定，仅仅包含毒品犯罪;而《武汉会议纪要》排除的范围是“贩卖毒品等其他犯罪”，对于排除的犯罪种类没有限定，包含了所有的犯罪。即，《武汉会议纪要》不仅肯定了推定前要排除构成其他犯罪的要求，还进一步扩大了推定前要排除其他犯罪的范围，目的是更好的体现法律实施的客观公正并保障当事人合法权益，确保定罪主客观相统一、刑罚适用罪刑相适应。

 

同时可见，适用推定定罪的前提，必须以没有证据证明构成“贩卖等其他毒品犯罪”或者“贩卖毒品等其他犯罪”为前提。而“贩卖等其他毒品犯罪”或者“贩卖毒品等其他犯罪”的外延：不仅包括贩卖毒品罪，还包括：制造毒品罪;走私毒品罪;非法持有毒品罪;窝藏、转移毒品罪以及其他各种犯罪。即，虽然是吸毒人员携带运输毒品的，并非直接以数量决定罪名。以数量推定罪名的，必须以排除构成贩卖毒品等其他犯罪为前提;而且不是只排除贩卖毒品这一项犯罪，是要排除各种其他犯罪。具体到实践中而言不能排除构成贩卖毒品;制造毒品;走私毒品;非法持有毒品;窝藏、转移毒品及其他犯罪的，就不得直接适用推定定罪;在推定之前必须先按照证据审查，以确定是否构成贩卖毒品等其他犯罪。也只有这样才能够确保定罪的客观公正、主客观相统一、罪刑相适应。

 

如果单纯的认为只要是吸毒人员在运输毒品的过程中被查获，且数量较大的，不定贩卖毒品罪就定运输毒品罪。则必然导致：明明是要进一步走私毒品或者制造毒品的，被定为运输毒品罪，而重罪轻判;明明仅仅是非法持有或者窝藏、转移毒品的，也被定为运输毒品罪，而轻罪重判。甚至对吸毒人员误将毒品当作其他物品盗窃，而持有并运输逃跑的，也定为运输毒品罪，而谬以千里。

 

在《大连会议纪要》后针对毒品犯罪审理的需要最高人民法院又作出了《武汉会议纪要》， 针对吸毒人员运输毒品的罪名认定问题《武汉会议纪要》比照《大连会议纪要》单列一款做出了更加明确的规定。但是，在推定定罪的前提设定上，后续出台的《武汉会议纪要》是几乎一字不漏的继续沿引了《大连会议纪要》的规定，仅仅调换了位置。将……没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪，……。改为：……没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，……。

 

如果针对吸毒人员携带、运输毒品过程中被查获的处理，其“立法”的本意，尤其是《武汉会议纪要》出台时，真的是仅仅以数量确定罪名，则完全没必要，来再次强调推定定罪的前提为“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”。故此，通过后续出台的《武汉会议纪要》的条文规定，再次印证了“立法”的本意是要坚持定罪的主客观相统一，适用推定定罪的前提是要排除构成其他犯罪。

 

二、吸毒人员运输的毒品数量较大就推其构成运输毒品罪的理解，明显违背司法实践的要求，无法确保罪刑相适应、罚当其罪

 

如果对吸毒人员运输毒品的定罪问题，简单的理解为：“数量未达到较大的，不作为犯罪处理;数量达到较大的，如果不能定贩卖毒品罪就定运输毒品罪”，则会出现明显的罪刑不相适应，违反刑罚客公正、罚当其罪的原则。

 

对此我进行一个简单的举例予以说明：甲、乙均为吸毒人员，并运输毒品供自己吸食(因此不存在贩卖的证据)，在运输的过程中被查获。甲运输9.99克甲基苯丙胺;乙运输10.01克甲基苯丙胺。如果按照前述错误的理解，则甲不构成犯罪，而乙构成运输毒品罪，起刑为有期徒刑七年以上刑罚。前述两种情况下罪与刑的差距天壤之别，一个是不构成犯罪当然不存在刑罚;另一个构成运输毒品罪，并且至少为有期徒刑七年以上刑罚，而两人行为的差异仅为0.02克甲基苯丙胺。

 

对此可能有人会辩称以犯罪客体的数额或者数量作为构罪标准是可行的方式，而且在其他犯罪的认定过程中也有明确的适用，比如盗窃罪，以云南为例现行的盗窃罪数额标准为人民币1500元。故此，1499元不构成犯罪，而1501元就构成犯罪，但是我们忽略了刑罚的设置，1501元虽然构成犯罪但是其刑罚为3年有期徒刑以下的刑罚、拘役、管制，并处或者单处罚金。因此在刑罚的具体适用时，既可以通过较轻的自由刑处罚;也可以适用单处罚金来处罚，甚至还可以适用免于刑事处罚来做到罪刑相适应。相反，对于吸毒人员运输毒品供自己吸食的情形，如果错误的理解会议纪要规定并推定为运输毒品罪，连判处缓刑的可能都不具备，如何能够确保罪刑相适应呢?

 

故此，仅仅以数额确定罪名的错误显而易见，既不符合刑罚适用的客观公正，也不符合罪刑相适应的原则。存疑利益归于被告的司法实践也要求，在适用推定定罪时，应当将存疑的利益归于被告，吸毒人员运输毒品在没有具体证据证实其下一步究竟要实施何种犯罪时，对于下一步犯罪行为的认定其实质是存疑的，既有可能是走私、制造等重的毒品犯罪;也有可能是非法持有、窝藏、转移等轻的毒品犯罪。对其定罪，首先应该考虑的是依据证据及主客观相统一的原则确定具体罪名;如果根据证据确实无法查证究竟该是何种罪名，而必须要适用推定的，就应该推定其构成较轻的犯罪，如此方才符合存疑利益归于被告的原则。因此直接依据数量较大就推定吸毒人员运输毒品，便构成运输毒品罪，是对会议纪要规定的不当的理解，也明显违反司法实践的要求。

 

三、吸毒人员运输的毒品数量较大就推其构成运输毒品罪的理解，违悖主客观相统一的法理要求

 

定罪主客观相统一是确保刑法实施客观公正的基本前提。贩卖毒品罪;走私毒品罪;制造毒品罪;非法持有毒品罪;窝藏、转移毒品罪，甚至将毒品误认为其他贵重物品而盗窃的，在具体行为上都可能存在持有和携带运输毒品的客观行为，而具体应该认定为何种犯罪，则需要充分考虑行为人的主观故意。

 

最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中明确表述，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有的行为。简言之，针对非法持有毒品罪;窝藏、转移毒品罪而言，其持有既包括静态的持有，也包括动态的持有。故在具体案件的处理中不能忽视对主观故意的考察，简单将动态持有当做运输处理。

 

运输毒品罪的过程中也存在对于毒品的持有状态，但是更重要的是运输毒品罪的主观故意与非法持有毒品罪;窝藏转移毒品罪的主观故意明显不同。运输毒品罪的主观故意是对毒品的流通提供帮助，使毒品在空间或者人员之间流通，其通常是贩卖、走私或者制造等上流毒品犯罪的一个部分或者过程，对此最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中对“运输”的定义明确表示为“……非法运送毒品的行为”。其具体的含义就是在人与人之间或者按照他人的安排在特定的地点之间运输并送交毒品;其要求针对特定地点或者特定人员的交货行为与故意，而不仅仅是携带毒品进行位置的移动，如果简单的理解运输毒品就是携带毒品进行位置移动，而不考虑主观故意，则无法对运输毒品罪与窝藏、转移毒品罪及非法持有毒品罪准确的区别与判断。

                                 (上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

四、吸毒人员运输的毒品数量较大就推其构成运输毒品罪的理解，与会议纪要中对吸毒人员购买、储存毒品行为的处理明显矛盾

 

根据条文的规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”如果认为吸毒人员运输的毒品数量较大就推其构成运输毒品罪，则比较购买、储存毒品数量较大的吸毒者，对于实施运输行为的吸毒者明显刑罚适当。

 

简单的比较可见：吸毒者购买或者储存一吨毒品，最高刑罚也不过无期徒刑，而吸毒者运输一吨毒品想要保住脑袋可能基本无望。当然这样的例子有些极端，不过即或将数量换成50克;100克;1000克;10000克，这种矛盾仍然突出。运输毒品的行为其危害性本身通常比贩卖或者制造、走私等要轻，是比较客观的共识，在多次会议纪要中涉及死刑适用的章节都予以了明确的表述。但是因为第三项理由，即所谓的便于实际操作，而牺牲刑罚的公正追求是否可取呢?

 

对于购买、储存的行为，会议纪要在推定定罪时将其推定为非法持有，当然尤其客观的原因，比如：购买毒品的行为要认定为贩卖毒品，还需要为了出卖而购买的证据，但是在查获时难以认定这后期行为的可能性;储存虽然也可能是用于出卖，但其后期行为可能性的认定更加困难。因此对于前述两种行为在“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的前提下均推定按照非法持有毒品罪处理。这是对于定罪量刑主客观相统一的践行，更是对于刑事案件定罪量刑证据要求的坚守，但是更深层的原因应该是对于存疑利益归于被告原则的具体适用于体现。那么对于购买、储存这两种可能危害性更大的行为在推定定罪时坚持存疑利益归于被告的原则，为何对于运输这种常规上危害性更小的行为要放弃这种坚持呢?有说法认为这是因为“合理吸食量难以准确界定，不利于统一执法尺度，直接以毒品数量较大作为区分标准更便于实践操作。”，那么在认定吸毒人员购买、存储行为应当如何定罪的时候，难道合理吸食量就不再难以准确界定了吗?难道在购买、存储行为与运输行为的定罪与量刑出现明显差距时，执法的尺度是统一了吗?所谓操作方便简单的肤浅的理解应该是有利于提高审判裁判的效率，而为了所谓操作方便而牺牲客观公正和众多司法原则，这是否值得商榷呢?

 

五、针对吸毒人员运输数量较大的毒品被查获的情形，在司法实践中的具体应用

 

(一)、对于吸毒人员运输毒品，确实用于自己吸食的，即或数量较大的也应当按照非法持有毒品罪定罪处罚。

 

(二)、对于吸毒人员确实系窝藏、转移毒品，在转移(运输)过程中被查获的，即或数量较大的也应当以窝藏、转移毒品罪定罪处罚。

 

(三)、对于对于吸毒人员确实系贩卖、制造、走私毒品，在运输过程中被查获且数量较大的，应当依法认定为贩卖、走私、制造毒品的罪。但是还应当考虑其确实用于自己吸食的数量及犯罪既遂与未遂的状态。

 

(四)对于对于吸毒人员确实系运输毒品，在运输过程中被查获的，且数量较大的，应当认定为运输毒品罪。

 

(五)对于虽然客观上对毒品具有运输行为，但是确实系为了实施其他非毒品犯罪的，应当依法认定为其他犯罪，而不能认定为运输毒品罪。