党 进 单华东

 

 

 

乙于1999年5月16日，以个人名义与甲公司签订承包合同，合同约定由乙承包该公司合成车间，承包生产经营系列医药化工产品（ＣＢＳ系列、苯基丙酮及其他医药化工产品、中间体），独立核算、自主经营、自负盈亏，承包期为三年（自1999年6月1日—2002年5月31日）。经营中由甲公司开具经营票据，办理有关账务手续，并提供行业管理方面的资料信息和国家政策法规，由乙每年上缴甲公司承包费，3年共计68万元。合同签订后乙与丙以及丁等合伙投资经营，乙投资人民币5．1万元，丙和丁等每人投资人民币5万元。乙作为承包人总负责并侧重解决技术方面的问题，丙具体负责车间的日常生产和经营管理，丁等二人分别负责生产和设备的维修、保养。甲公司的合成车间开始在乙、丙的组织下，生产易制毒化学品苯基丙酮，并以甲公司的名义在有关媒体上发布广告信息。外界客户主动与其联系，2000年1月至12月，金坛市个体化工产品营销员周某主动与丙联系，以金坛市某化工厂的名义，先后6次共付款人民币24万元，向甲公司合成车间购买苯基丙酮2300公斤，用于制造毒品液体苯丙胺。

 

　　本案对甲公司、乙、丙的行为如何定罪处罚在审理过程中意见分歧较大。第一种意见认为：构成非法买卖制毒物品罪的前提要件是违反国家规定，而国家对苯基丙酮这一物品并无特殊管制规定，甲公司、乙、丙的行为不违反国家规定，不构成犯罪；第二种意见认为：2000年11月21日，国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》对苯基丙酮的买卖作出了特殊规定，依照规定只能认定最后一起构成了非法买卖制毒物品罪；第三种意见认为，甲公司超出经营范围，销售苯基丙酮，违反了公司法的规定，符合刑法第三百五十条的违反国家规定，认定为非法买卖制毒物品罪，鉴于对其数量没有明确的规定，对其量刑时不认定为数量大。笔者认为甲公司、乙、丙的行为均构成了非法买卖制毒物品罪，且应认定为数量大。具体分析如下：

 

　　一、从刑法第三百五十条立法背景、立法精神去理解甲公司等的行为是否违反“国家规定”这一构成非法买卖制毒物品罪的前提要件

 

　　《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称公约）第三条第一款规定：各缔约国应采取可能必要的措施将明知其用途或目的是非法生产或制造麻醉药品或精神药物而分销表一和表二所列物质的故意行为确定为国内法中的刑事犯罪；第十二条第八款规定：缔约国可以执照控制可进行制造或分销表一和表二所列物质的单位和场所；要求执照持有者取得从事上述业务的许可。全国人民代表大会常务委员会于1989年9月4日批准加入《公约》，成为《公约》的缔约国，根据条约必须遵守的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民具有法律上的约束力，作为《公约》的缔约国，为了履行《公约》的义务，我国刑法第三百五十条将其规定为独立的犯罪，就是对苯基丙酮类物质的买卖进行限制。

 

　　刑法第三百五十条的“违反国家规定”是空白的犯罪构成，需要援引相关的行政法律规范作为依据，是构成非法买卖制毒物品罪的前提要件。根据刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，“国家规定” 的制定主体只能是指全国人民代表大会及其常委会和国务院。此外，任何机关、包括国务院各部委均不是“国家规定”的制定主体，可见刑法第九十六条关于“国家规定”的立法解释已经明确规定“国家规定”不包括规章、地方性法规等。国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》并不属“国家规定”，不是认定是否构成非法买卖制毒物品罪的前提，国家没有对买卖苯基丙酮等的行为作出特殊规定，国务院行政主管部门对买卖苯基丙酮等行为的规定不属国家规定，如果对“国家规定”的理解仅局限于法律、法规的特殊规定，因为法律滞后，刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品罪就没有存在的意义，有违立法精神。

 

　　笔者认为综合考虑立法的背景、立法精神，“国家规定”作为被援引的法律规范，不一定表现为附属刑法规范，也可以是纯粹的行政法律规范。特别是在其行为存在较大的社会危害性，刑法立法也已予以重视，但法律滞后于社会生活是一种正常状态，法律、法规的制定也需一个过程，导致附属刑法规范的滞后状态下，此理解符合立法精神，且体现了司法的实质公正，是对罪刑法定原则的升华。具体到本案：

 

　　《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”公司法制定主体是全国人民代表大会常务委员会，显然属于刑法第九十六条解释的“国家规定”的范围。甲公司的经营范围是生产销售化学原料药、制剂药品，甲公司作为合资企业，其经营范围中不包括国家外商投资产业指导目录中限制乙类和禁止类规定的产品；批准生产的化学原料药中没有苯基丙酮这种产品，甲公司亦未到工商行政管理部门变更登记其经营范围。可见乙、丙以甲公司名义销售苯基丙酮超出其经营范围，违反了公司法法律规范，违反国家规定，非法销售，属刑法第三百五十条规定的“违反国家规定，非法买卖”，已经具备构成非法买卖制毒物品罪的前提条件。

 

　　二、从“其他用于制造毒品的原料和配剂”的范围理解非法买卖制毒物品罪的主观故意

 

　　本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知是国家管制的用于制造毒品的原料和配剂而非法买卖的行为，无论行为人的动机如何及作何用途，只要有非法买卖这些物品的行为，就构成本罪。苯基丙酮是否属“其他用于制造毒品的原料和配剂”，将会影响到行为人是否明知销售苯基丙酮具有非法性，是否具有非法买卖制毒物品罪的主观故意。

 

　　“其他用于制造毒品的原料和配剂”是针对现实生活中易制毒物品的复杂性和多样性所作的概括性规定，随着现代化学工业的不断发展，毒品不单纯是从原植物中提取，大量的毒品是通过化工原料合成或反应形成，用于制造毒品的原料和配剂既广泛用于工农业生产和人们的日常生活之中，又是非法制造海洛因、可卡因以及安非他明类兴奋剂等毒品的关键物质，是生产毒品的前体、原料和配剂。用于制造毒品的原料和配剂的范围不是固定不变的，随着化工业的不断发展，其会不断增加，刑法不可能穷其尽所有用于制造毒品的原料和配剂，立法规则上保持了必要的弹性，保证了刑法的打击、保护功能，适应预防和惩罚犯罪的实际需要，理解“其他用于制造毒品的原料和配剂”只能从刑法条文本身和有关行业的特殊规定去寻找。对“其他用于制造毒品的原料或配剂”的理解，从刑法条文本身看，这里的“其他”首先应是制造毒品的原料和配剂，其次应是与醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的性质一样，容易成为制造毒品的原料或配剂，对所要纳入“其他”范围的物质进行分析，确定是否属“其他”的范畴。苯基丙酮是一种中间体，作为有机合成中间体，用于合成杀鼠剂敌鼠钠盐；作为医药中间体，用于合成苯丙胺、苯基异丙胺等。苯丙胺是法律规定的毒品，可见，苯基丙酮是用于制造毒品的原料；通过对苯基丙酮与苯丙胺的分子结构看，苯基丙酮在制毒过程中其分子结构融合成为苯丙胺分子结构的主要成分，是制造毒品苯丙胺的前体，其在制造毒品过程中的作用比作为配剂的醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的作用更大。应当属于“其他用于制造毒品的原料或配剂”。

 

　　苯基丙酮是否容易经常用于制造毒品？《公约》明确将苯基丙酮列入其中，可见国际上充分认识到苯基丙酮在制造毒品中的作用，我国作为《公约》的缔结国，为了履行《公约》的义务，1999年12月28日实施的《易制毒化学品进出口管理规定》第二条明确规定：易制毒化学品系指《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中列明的可用于制造、加工海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、可卡因等毒品的原料和化学配剂（详见附一）。我国也已与国际接轨，将苯基丙酮与醋酸酐、三氯甲烷、乙醚一样作为易制毒化学品进行管制。

 

　　综上分析，甲公司及乙、丙作为制药企业和企业的管理人员，根据其知识和经验应当知道苯基丙酮作为中间体可以合成毒品苯丙胺，是国家管制的用于制造毒品的原料，而超出其经营范围，进行非法买卖，具有非法买卖制毒物品罪的主观故意。

 

　　另外，本案是否属“数量大”的问题？笔者认为，不能因为《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）中没有明确规定在境内非法买卖苯基丙酮的量刑数量，就依照惯例就低不就高，不认定为第一款规定的“数量大”，而是应依照《解释》第四条第一款第四项、第二款的规定，结合苯基丙酮的特征去认定是否属“数量大”。《解释》第四条第一款第四项规定：上述原料或配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料和配剂，就是让法官在司法实践中充分行使其自由裁量权，对其他用于制毒物品与已规定的制毒物品，综合考虑在制毒过程中的作用、所制毒品烈性以及该化学品的正常用途、取得途径、方法、市价等因素进行比较。苯基丙酮是制造毒品苯丙胺的前体，其在制造毒品过程中的作用比作为配剂的醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的作用更大，相当数量的标准应低于醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的数量标准。这种比较对于法官而言是比较困难的，如果有地方性的规定的话，因地方性规定也有严格的制定程序，具有一定的科学性，可以参照量刑，如果没有的话可以请教专业人士，这样才不会放纵犯罪。云南省规定非法买卖苯基丙酮200ｋｇ以上属刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”，本案非法买卖苯基丙酮的数量是2300ｋｇ，是云南省规定的10倍之余，应当视为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。