朱小华

 

　　最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月2日联合出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。《解释》的出台，为打击非法经营烟草专卖品的行为提供了依据。但司法实践中不少非法经营烟草专卖品的行为系尚在运输和流通环节即被查获。对此，实践中能否依据刑法第225条之规定判处罚金常出现分歧意见。

 

　　一种意见认为，对运输途中即被查获的被告人不应当判处罚金刑。理由是，刑法第225条规定，对非法经营情节严重构成犯罪的，应当并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。既然法律规定必须依据违法所得额来判处罚金数额，但被告人因所运输的拟销售给他人的货物尚未来得及销售即被查获，未能产生违法所得，所以，判处罚金就失去了确定的依据，根据罪刑法定原则，不应对被告人判处罚金刑。另一种意见认为，对运输途中即被查获的被告人应当判处罚金刑，法院可以根据犯罪情节自由裁量决定判处罚金的具体数额。刑法第225条规定，对非法经营情节严重构成犯罪的，应当并处或单处罚金，即必须判处罚金。笔者赞同第一种意见，理由如下：

 

　　首先，根据刑法分则的规定，对于没有违法所得的非法经营行为无法确定罚金刑的数额。非法经营罪属于行为犯，只要实施刑法分则所规定的行为即是犯罪既遂，应当首先适用刑法分则的规定。根据《解释》第1条第5项规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。刑法第225条第1项规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。非法经营针对的是经营行为，根据《解释》及相关司法解释的规定，经营包括销售但不局限于销售，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为。即只要实施了刑法第225条规定的情形之一的生产、运输、储存、销售等行为并达到一定标准的，就构成非法经营罪，且是既遂。

 

　　对于犯罪既遂的，首先应当直接适用刑法分则条款。刑法分则第225条规定判处罚金的数额应当是违法所得一倍以上五倍以下。刑法中的违法所得，是指犯罪人或者行为人在违法犯罪过程中获取的财物或者物质性利益以及由此产生的经济性利益，结合《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》及相关司法解释的精神，非法经营中的违法所得应当是指非法经营过程的获利或收入。如果香烟在运输途中即被查获，当然不存在获利或收入，也不存在违法所得一说，更无从谈起对其判处罚金刑。

 

　　其次，根据刑法总则的规定，也不能对该类情形的犯罪适用罚金刑。适用刑法分则的条款不能对没有违法所得的非法经营行为科处罚金刑，但是该条又明确规定，该犯罪情形必须并处或单处罚金。

 

　　根据刑法的评价体系，在对某一犯罪行为进行评价和判处刑罚时，首先，应当适用刑法分则的规定，在适用刑法分则无法进行判处时，再适用刑法总则的规定。刑法总则第52条规定，判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。那么，没有违法所得的非法经营行为必须根据其犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（下称《规定》）第1条规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”也就是说，法律规定并处或单处罚金的罪名，法院在裁判时必须判处罚金刑。但是罚金刑的幅度如何掌握呢？《规定》第2条第1款规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。”而刑法第225条明确规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。可见，该条规定罚金刑的依据和幅度很明确，显然不属于“刑法没有明确规定罚金数额标准的”情形，也就不能适用刑法总则第52条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。

 

　　所以，无论在适用刑法总则抑或分则条款时，都必须遵循刑法总则规定的罪刑法定原则，刑法没有明确规定的，就不能处罚。所以，从刑法总则规定的层面上讲，也不能对没有违法所得的非法经营行为适用罚金刑。

 

　　再次，需要指出的是，刑法设立罚金刑的目的是为了剥夺犯罪人基于营利为目的继续实施犯罪的资本，以达到惩治经济犯罪和贪利性犯罪并防止其重新犯罪的目的。基于此，对于非法经营犯罪行为的罚金数额仅仅依据违法所得来确定，不仅不符合罚金刑设立的目的，也不符合刑法总则第52条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”的规定，因为，犯罪情节不仅仅限于违法所得，而且这也给司法实践带来诸多困难，如没有违法所得或违法所得无法查清，罚金数额就难以确定。但刑法第225条规定对非法经营罪必须判处罚金，这在一定程度上可能会导致法院自由裁量权的膨胀。

 

　　因此，笔者认为刑法第225条的规定存有不合理之处，需要予以修正。非法经营罪的罚金数额标准，应当依据非法经营数额、违法所得等犯罪情节来确定，而不能仅依据违法所得确定。

 

　　（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民检察院）