张某于某日凌晨3点多钟收到某市农业银行的短信提示，内容是张某的一张农行卡于当日消费了80多万元人民币。当日上午8点钟左右，张某便来到银行，查询自己农行卡的资金往来明细，发现卡上的80多万元，于当日在深圳被人用pos机刷走。面对突如其来的意外，张某在与银行沟通无果时便去当地公安局报案。后张某向银行提出归还自己不翼而飞的存款，被银行拒绝。张某遂即委托律师帮助其维权。本所律师在接收张某委托后，对案件进行了研究分析，认为该案可能存在如下争议焦点：

 

　　一、银行“先刑后民”的抗辩理由是否成立

 

　　这类案件中银行常见的抗辩理由之一就是案件正处于侦查阶段，一些关键事实通过民事审判不易查清。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，存款人应当先通过刑事诉讼程序追缴，如未能追缴再通过民事诉讼程序向相关当事人主张。

 

　　本案中不适用该规定，银行“先刑后民”的抗辩理由不成立。因为该规定第十条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检查机关查处，经济纠纷案件继续审理”。最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》也规定“因银行储蓄卡密码被泄漏，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”。因此，适用“先行后民”的程序必须是民事纠纷跟刑事案件属于同一法律关系的情形。即“民事”纠纷本身是涉嫌犯罪行为还是由犯罪行为派生出来的行为。如果“民事”纠纷本身是涉嫌犯罪行为则应当适用“先刑后民”原则；如果“民事”纠纷是由犯罪行为派生出来的行为，则可不适用“先刑后民”原则。

 

　　本案中张某对某银行提起的诉讼是基于双方的储蓄存款合同，与案外人涉嫌的信用卡诈骗案不属于同一法律关系。因此，本案的审理结果不以相关刑事案件的处理结果为前提，本案应继续审理。如果本案中犯罪嫌疑人已经被找出，张某以侵权为请求权基础，向犯罪嫌疑人主张权利，同时公安机关又对犯罪嫌疑人进行了立案侦查的，属于同一法律关系。此时的侵权纠纷不应继续审理，法院应裁定驳回起诉。

 

　　二、举证责任的分配

 

　　这类案件中，持卡人往往主张银行没有尽到安全保障责任，应该由银行承担全部赔偿责任，但是银行会以卡片密码由持卡人设置并由其保管，没有密码无法产生消费为由，主张应该由持卡人自己承担责任。此时，就需要法院来分配双方的举证责任，以确定到底由哪方来承担责任。持卡人与发卡行是储蓄合同关系，根据《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，持卡人负有妥善保管及正确使用个人银行卡及密码的义务，银行负保障银行卡系统交易安全的义务。对于银行卡盗刷案件的举证责任分配，应当以一般举证责任与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担主体时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定相结合来进行分配。储蓄合同为一般合同纠纷，不存在举证责任倒置的问题，但是由于银行与持卡人在技术与信息的掌握上十分悬殊，依据其他法律和举证责任分配的一般规则无法确定此类案件举证责任的承担，因此法院应当根据公平和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

 

　　保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务。且银行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应当承担识别伪卡或模拟卡的义务。因此，银行应对其已尽交易安全保障义务及持卡人存在过错承担举证责任。如银行提供持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务，对其损失应承担责任。本案中，张某尽到了基本注意义务，如果银行未提供证据证明张某存在未妥善保管银行卡及密码的过错，银行应赔偿张某的全部损失。对于银行惯常使用的抗辩理由即款项需银行卡和密码一致才能被支取，密码属于持卡人个人设置并保管，不排除持卡人泄露密码的可能。但这一结论的前提应当是持卡人使用真实银行卡进行交易，持伪卡或模拟卡交易并不能排除银行的责任。

 

 

 

 

　文/钟世娟北京策略律师实务所