刑法第69条规定判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应执行的刑期。同时，刑法第99条规定本法所称以上、以下、以内，包括本数。据此，有观点认为，刑法第69条所规定的“总和刑期以下”包括总和刑期，“数刑中最高刑期以上”包括数罪中最高刑期，因此，对于同种自由刑，数罪并罚可以直接以总和最高刑期或数刑中的最高刑期作为决定执行刑期。实践中持此观点的不在少数，但笔者认为，这是对限制加重原则的误解。 

      首先，从立法本意而言，适用限制加重原则不应压上限或下限本数。我国数罪并罚采用的原则有吸收原则、并科原则、限制加重原则。吸收原则适用于数罪中有一罪被判处无期徒刑或者死刑;并科原则适用于主刑与附加刑，以及附加刑之间的并罚;限制加重原则适用于数罪被判处同种自由刑。限制加重原则指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，在刑期上限和下限之间决定应执行的刑期。限制加重有两层含义，一是加重，二是限制，仅有加重或者仅有限制都不符合立法本意。正如北京师范大学赵秉志教授所认为，以总和刑期作为决定执行的刑期，等于适用并科原则，以数刑中最高刑期作为决定执行的刑期，等于适用吸收原则。这两种合并处罚结果都违背了数罪并罚的原则。所以，对数个有期自由刑合并处罚时决定执行的刑期，既要体现加重，又要体现对加重有所限制的精神，不应包括总和刑期和数刑中最高刑期的本数在内，宜在二者之间酌情决定执行的刑期。

      其次，从罪责刑相适应原则的角度，只执行数刑中的最高刑期难以体现刑罚的公正性。刑罚的公正性主要体现在对犯罪行为的全面评价，只有行为人的每一个犯罪行为都受到法律的制裁，使犯罪人无法享受其犯罪收益，这样的刑罚才符合公正的要求。显然，一人犯数罪严重于一人犯一罪，而限制加重原则是先加重再限制，限制是加重基础上的限制，既体现了“一罪一罚，数罪数罚”，又做到了“罪轻刑轻，罪重刑重”。相反，只执行数刑中的最高刑期则既无法体现“数罪数罚”，也无法体现“罪重刑重”，难以做到罪责刑相适应。

      最后，从刑法解释论的角度，限制加重原则中的“以上”、“以下”不适用刑法第99条。刑法的解释，包括立法解释、司法解释和学理解释。不论哪种解释，都不能与立法本身相矛盾。刑法第99条属于解释性条文，而第69条是专门性规定，属于实体性条文。如果解释性条文与实体性条文出现矛盾时，只能以实体性条文的规定即第69条的规定为准，而不能以解释性条文第99条的规定为准。 

      综上，在适用刑法第69条时，其中的“以上”、“以下”不应包括本数，当然，这有待于进一步予以明确。

 

    作者：胡海波    文章来源：检察日报