导读：资本市场的建设以及资本的运转对经济的发展有着重要影响，我国也提出了要发展多层次资本市场，但是资本市场的发展应该在法律允许的框架范围之内，相关人员也应依照法律进行资本操作，而不能突破法律规范的边界。刑法也对资本市场中的多种不法行为作出了规制，这种规制主要体现在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一部分。本期法信选择其中的一种即非法经营罪中的非法经营证券、期货行为进行介绍。

 

 

 

 

法律依据

 

 

 

 

1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

 

 

 

 

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

 

 

 

 

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

 

 

 

 

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

 

 

 

 

2.《中华人民共和国刑法修正案》

 

 

 

 

刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。

 

 

 

 

3.《中华人民共和国刑法修正案（七）》

 

 

 

 

将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”

 

 

 

 

法信 · 相关案例

 

 

 

 

1.假借介绍黄金现货投资之名组织变相期货交易的应认定为非法经营罪——刘溪等非法经营案

 

 

 

 

案例要旨：以介绍现货黄金投资为名义，未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖，属于组织变相期货交易活动，其行为构成非法经营罪。

 

案号：（2010）沪一中刑终字第416号

 

审理法院：上海市第一中级人民法院

 

来源：《人民司法·案例》2011年第8期

 

 

 

 

2.超越经营范围代理转让非上市公司股权的行为构成非法经营罪——陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案

 

 

 

 

案例要旨：为非法经营证券业务而设立公司，超越工商行政管理部门核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向不特定的社会公众代理销售非上市股份有限公司的股权，其行为属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。

 

审理法院：浙江省高级人民法院

 

来源：《刑事审判参考》

 

 

 

 

3.未经国家主管机关批准进行无实物交割的买卖业务的，构成非法经营罪——上海联泰黄金制品有限公司等非法经营案

 

 

 

 

案例要旨：无实物交割的买卖业务虽不能直接认定为期货交易模式，但可认定为是变相开展的期货交易。因为作为现货交易中的延迟交收品种，实际上是一种远期合约，它与期货交易方式一样，具有将交割时间与缔约时间的分离，使得当事人可以对将来的对象进行买卖的特点，只是在价格形成的机制、交易场所、交割时间上存在不同而已。行为人未经许可，变相开展期货交易的，构成非法经营罪。

 

 

 

 

案号：(2008)沪二中刑终字第285号

 

审理法院：上海市第二中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2009年刑事审判案例卷）

 

 

 

 

4.擅自代理未上市公司股权并**交易，情节严重的，构成非法经营罪——方坤等非法经营案

 

 

 

 

案例要旨：行为人以投资咨询公司的名义，以签订委托受让代理、股权转让协议的方式，从其他股东处受让了股权，并确定价格拆细向社会公众予以销售，情节严重的，构成非法经营罪。

 

 

 

 

案号：(2006)沪一中刑终字第464号

 

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2007年刑事审判案例卷）

 

 

 

 

5.未经批准经营股市指数期货业务和国内商品期货业务的，构成非法经营罪——周新桥等非法经营案

 

 

 

 

案例要旨：在未经国家有关主管部门批准的前提下，非法经营股市指数期货业务和国内商品期货业务，构成非法经营罪。

 

 

 

 

审理法院：湖北省宜昌市西陵区人民法院

 

来源：《刑事审判参考》指导案例第564号

 

 

 

 

专家观点

 

 

 

 

1.非法经营证券业务的认定

 

 

 

 

关于非法经营证券业务的问题。证券法第十条明确规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。第三十七条规定，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。第三十八条规定，依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。第三十九条规定，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易。第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。第一百四十五条规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。从证券法律法规的规定来看，证券业务包括证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国证券市场实行证券业务许可证管理制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。在未经批准的情况下，从事上述各类证券核心业务或外延业务，都是违反国家规定非法经营证券业务的行为，符合刑法第二百二十五条第（三）项的规定，构成非法经营罪。司法实践中，发生过未取得证券业务许可证而代理销售未上市公司股权的案件，这类行为也被认定为非法经营证券业务。

 

 

 

 

 

（摘自《刑法各论精释（下）》，陈兴良，人民法院出版社2015年出版）

 

 

 

 

2.非法经营证券、期货业务的认定

 

 

 

 

“非法经营证券、期货业务”，主要是指以下几种行为：非法设立证券交易所、期货交易所进行证券、期货交易；非法证券、期货经纪行为，如未经工商行政管理部门核准登记，擅自开展证券或者期货经纪业务；证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务。

 

 

 

 

（摘自《中华人民共和国刑法条文说明立法理由及相关规定》，全国人民代表大会法制工作委员会刑法室，北京大学出版社2009年6月版）