本案是否应当撤销缓刑

 

 

 

 

　一、基本案情

 

　　2012年6月26日城口县公安局以被告人徐某涉嫌犯职务侵占罪对其立案侦查，同年6月14日城口县人民检察院以被告人徐某犯职务侵占罪向城口县人民法院提起公诉。城口县人民法院经审理查明，2009年9月的一天，原城口县双河乡天星村党支部书记被告人徐某等人将其所在村集体林地以每亩15元价格流转给重庆某开发有限责任公司，用于抵押贷款，被告人徐某所在天星村涉案林地面积14294亩，但其将应当依法分配给村民的集体林流转款30000元占为己有。另查明，2011年5月16日，被告人徐某因犯滥伐林木罪，被城口县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期限自2013年5月26日届满。

 

　　二、分歧意见

 

　　城口县人民法院发现被告人徐某有未判决的职务侵占罪时，其前滥伐林木罪的缓刑考验期限已经届满，但在公安机关对其立案侦查时，尚在缓刑考验期内。城口县人民法院对是否撤销缓刑产生了分歧：第一种观点认为，本案属于缓刑考验期届满发现漏罪是否应当撤销缓刑的问题，对此亦存在两种不同意见，事实上，刑法对此规定不甚明晰，学术界和司法界亦有不同认识，笔者将其主要观点概括为“刑罚精神说”和“罪刑法定说”；第二种观点认为是否撤销缓刑，除了考虑第一种观点情形外，还应当对“发现”作出明确界定，因此提出“发现说”。另外还有人提出是否撤销还需考虑追诉时效，因此提出“追诉时效说”。

 

　　三、法理分析

 

　　（一）第一种观点

 

　　该观点认为，法院审理该案时，被告人缓刑考验期已经届满，因此本案属于缓刑考验期届满发现漏罪是否应当撤销缓刑的问题，对此有以下不同观点：

 

　　1、“刑罚精神说”

 

　　“刑罚精神说”认为存在此种情形说明原判缓刑不适当，应当撤销，不撤销有违法理，且有关于缓刑考验期届满再犯新罪应当撤销缓刑的司法解释，认为发现漏罪亦应如此。

 

　　（1）发现漏罪说明原判缓刑不适当，应当撤销

 

　　根据刑法第七十二条的规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。”由此可见，罪行较轻且有悔罪表现是宣告缓刑的基本条件，悔罪表现最起码的要求就是认罪并坦白自己已犯下的所有罪行，包括公安机关没有发现的漏罪。否则，说明其悔罪并不彻底。（2）如果其当时即如实供述自己有其他犯罪，可能数罪并罚就不再适用缓刑了，其故意隐瞒该重大案情，致使法院不能客观、公正的作出判决，“行为人应当对自己引起的危险承担责任”，故其必须对撤销缓刑这个不利结果负责。（3）当时宣告缓刑的判决有错误，根据刑事有错必纠原则，应当撤销，不论缓刑考验期是否届满。

 

　　（2）不撤销，有违法理

 

　　缓刑考验期届满带来法律效力是“原判刑罚不再执行”，是基于被宣告缓刑的犯罪分子在考验期限内遵纪守法接受社区矫正，因此，原判所宣告的刑罚不再执行，但这并非等同于“原判刑罚执行完毕”。但如果犯罪分子在原判决宣告前还有其他漏罪没有如实供述的，其不符合社区矫正的条件，如果不撤销缓刑，便意味着犯罪分子的原判刑罚存在实质上的缺陷，是间接鼓励犯罪分子极力去隐瞒司法机关未发现的违法犯罪行为，从而缓刑制度毫无意义，有违刑法“罪刑相适应原则”。

 

　　（3）契合相关司法解释

 

　　刑法虽对缓刑考验期届满发现漏罪是否撤销缓刑没有明确规定，但1985年最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》[法研发（1985）18号，以下简称《答复》]第三十六条对缓刑考验期届满再犯新罪是否撤销缓刑作出如下：“被宣告缓刑的犯罪分子不执行原判刑罚是以罪犯在缓考验限内不再犯罪为条件的，如果罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪，就应当撤销缓刑。即使是在考验期满后，才发现该罪犯再缓刑内所犯新罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照刑法第七十条的有关规定执行。”故主张应当撤销缓刑的学者认为，对缓刑考验期届满发现漏罪的处理也应当如此，即无论是在缓刑考验期限内发现犯罪分子有漏罪，还是在缓刑考验期满后才发现有漏罪的，都应当撤销缓刑，予以数罪并罚。

 

　　2、“罪刑法定说”

 

　　“罪刑法定说”主张不撤销缓刑，其认为，撤销缓刑有违“罪刑法定原则”，恣意撤销原判决，破坏了刑法稳定性，且要求被告人在前罪中自证其罪，缺乏期待可能性。

 

　　（1）撤销缓刑有违罪刑法定原则

 

　　刑法第四章第四节、第五节规定的是缓刑考验期限内发现漏罪或者再犯新罪，应当撤销缓刑，如果缓刑考验期已经届满，刑法对此没有明文规定，应当严格按照罪刑法定原则作出有利于被告人的判决，即不撤销缓刑。根据缓刑概念，缓刑考验期届满，原判刑罚不再执行，既然明确规定不再执行，何来撤销？其认为“刑罚精神说”沿用《答复》对再犯新罪的规定，是作出的类推解释，是罪刑法定原则明令禁止的刑法解释方法。

 

　　（2）撤销缓刑有违判决既定力，与刑法稳定性相悖

 

　　缓刑考验期间内，罪犯遵纪守法，恪守缓刑各项义务，之后司法机关公开宣告缓刑考验期届满，原判刑罚不再执行，因犯罪被损害的社会关系已经得到修复和稳定，罪犯也因此获得了期待利益，撤销缓刑有二次损害之嫌。关键还在于，不管是法律还是法院作出的判决，都应当具备相当的既定力，不能恣意修改甚至撤销，否则刑法的稳定性荡然无存，社会公众对法院作出所有的判决，甚至司法机关，甚至法律规范，都会产生怀疑，影响社会稳定。

 

　　（3）让被告人自证其罪缺乏期待可能性

 

　　“刑罚精神说”提出的如果被告人在前罪审理时不如实供述自己犯下的所有罪行，说明其悔罪不彻底，这抑或有其合理性，但趋利避害是人的天性，侦查、审查、审判犯罪应当是司法机关的本职，让被告人自证其罪，一是没有法律依据，二是缺乏期待可能性。对缺乏期待可能性的行为科以刑罚，甚至以撤销原判刑罚为代价，过于严厉。另外，还存在一种情形，即被告人未在前一案子中如实供述其还有其他犯罪的事实，可能是因为其根本认为自己另一行为根本不构成犯罪，自己认为不构成犯罪的行为，何来向司法机关如实供述之说？再者，被告人在前一案子中如实供述了自己其他罪行，但因证据不足，未进行被指控，缓刑考验期届满侦查机关收集到了足够的证据，如果撤销，恐有失公义。

 

　　笔者认为，以上两种意见均有其合法性与合理性，也有其局限性，笔者较倾向于“罪刑法定说”，但即便如此，即便看似无懈可击的“罪刑法定原则”，其也有漏洞，不能动辄沿用“罪刑法定”而恣意放纵犯罪，必须明确被告人权益保障和依法惩处犯罪同等重要，不能以非法手段获取“黑暗的正义”，亦不能躲在“象牙塔里”不切实际的过于关注被告人权利保障。同时，司法实践中无法完全适用其中某一观点就能解决所有纷繁复杂的问题，笔者建议在司法实践中，综合漏罪性质、被告人对漏罪的认识、隐瞒犯罪的原因、缓刑考验期内的表现、是否过了追诉时效等案情来具体认定。笔者建议对诸如严重危害国家、人民生命财产安全，涉及食品、药品等与民生息息相关的犯罪，予以撤销。

 

　　（二）第二种观点

 

　　该观点认为是否撤销缓刑，不仅仅要考虑第一种观点，还应当对“发现”作出一个明确的界定，即本案缓刑考验期是否届满：

 

　　简言之，即刑法规定的“发现”，到底是仅限于法院发现，还是其他任何司法机关发现。因刑事审判程序一般较长，有的案子可能要等很长时间才会到法院审判阶段，很可能出现以下情形：当公安机关在侦查本罪时，被告人前罪尚在缓刑考验期间内，到了审判阶段考验期即已届满。被告人徐某因本案于2012年6月26日被城口县公安局立案侦查，2013年6月14日城口县人民检察院向城口县人民法院提起公诉，其前罪缓刑考验期限于2013年5月26日届满。如果以公安机关发现的时间为准，此时其尚在缓刑考验期限内，如果以法院审判时为准，其缓刑考验期已经届满。

 

　　笔者认为，再犯新罪应当以司法机关发现为准，不限于法院，因为撤销缓刑并不以行为达到犯罪程度为必要条件，违反刑法第七十五条关于缓刑义务的规定也应当撤销；同理，发现漏罪亦不应限于法院，否则是否撤销缓刑将不取决于法律规范，而取决于侦查机关的办案效率。根据《刑事诉讼法》第一百零七条关于立案管辖的规定，“发现权”亦不限于法院。综上，不管是再犯新罪，还是发现漏罪，发现的时间阶段都不限于法院，而应当包括公安机关、职务侦查局等司法机关。

 

　　实践中，还存在一个问题：发现是仅限于侦查机关对漏罪进行立案还是必须明确其已经内心知晓并作出了书面的认定？诸如本案中，侦查机关在被告人缓刑考验期内立案侦查，但没有证据证实其是否内心知晓本案属于漏罪，如此情形，是否可以认定为其已经“发现”？笔者认为，侦查机关在被告人缓刑考验期内对其漏罪立案侦查即可推定为其已经发现，其一，侦查机关在对漏罪进行侦查时会按法律程序对其以前是否因违法犯罪受过法律处分进行讯问，如果行为人如实供述，侦查机关即已知晓，如果行为人刻意隐瞒，在侦查阶段之后发现的，也应当往前追溯；其二，如果必须要求侦查机关提出书面认定才算发现，侦查机关故意或者怠于提出对被告人造成的实质影响，将无法追责，导致权力滥用。

 

　　（三）其他观点

 

　　“追诉时效说”认为，是否撤销缓刑应根据漏罪的经过时间来确定，如果已经该漏罪已经过了追诉时效就不再撤销，没有过就需要撤销。笔者认为，如果经过了追诉时效，对该漏罪一般不会再启动刑事程序，除非是特别重大的犯罪，故一般不会被法律认定为犯罪，也就没有漏“罪”一说，即尚在追诉时效期间内是追究行为人刑事责任的必要条件，故不管持以上哪种观点，都以此为基础，这不算一个独立的观点，而是一种基础理论。

 

　　四、审判

 

　　城口县人民法院经审理认为，因侦查机关发现被告人徐某存在本案漏罪时，其尚在缓刑考验期内，按照法律规定，应当撤销缓刑，将原判刑罚与本案所判刑罚按照《刑法》第七十条的规定，实行数罪并罚。为此，城口法院作出判决如下：被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；撤销原判被告人徐某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年。

 

　　五、结语

 

　　诸如本案中所涉及的实践问题，既必须坚持原则不违法理，亦也有情理宽严相济的刑事司法政策的应用与罪刑法定原则的司法表达与实践，任重而道远。每个刑事法官都要担负起这个责任，精确运用以上原则依法、合理审判犯罪。