作者：马屹 

 

 

  1996年刑事诉讼法修改后，面对修改后庭审方式的司法实践与预期目标之间的差距，建立证据规则的要求开始与深化“抗辩式”庭审改革密切联系在一起。随着我国刑事证据立法活动的展开，证据规则的建构、完善问题已经受到了我国证据法学研究的普遍关注。由于我国证据法学理论新旧交替的现状导致我国学者对“证据规则”这一术语的理解不尽一致。在立法体例上，我国诉讼法深受大陆法系国家的影响，证据制度一般规定在相应的诉讼法之中。因此，证据法规范一直混同于诉讼法规范而没有独立的存在形式。我国证据法学理论已经习惯将证据法视为诉讼法的有机组成部分（尽管承认其具有一定的“相对独立性”），并从“大诉讼”的立场出发，将“收集证据”、“审查判断证据”、“运用证据认定案情”等程序性内容亦纳入证据法学的研究范围。在此种理论影响下，我国传统证据法理论对“证据规则”的理解主要是以证明的运行或操作程序为视角的。例如，有学者认为，“所谓证据规则，是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则。换句话说，就是诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性准则。” 随着对证据制度研究的深入，越来越多的学者已经开始意识到传统理解的缺陷，反映在证据规则研究中，即对“证据规则”这一术语的外延予以限制。

    “证据规则”这一概念源自于对“rule of evidence”或“evidence rule”的翻译。因此，将证据规则等同于证据制度或证据法并没有错误。证据规则是指“那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则，如《联邦证据规则》、《统一证据规则》之规则等”。英国证据法学家斯蒂芬主张将证据法缩小到尽可能小的范围，即将证据法建立在一个统一的相关性原则基础之上，并以此统一证据法学的研究。斯蒂芬所开辟的道路受到了后来证据法学者的赞成和坚持。美国证据法学家塞耶（James Thayer）也认为，证据法的内容体系其实可以概括为两个基本原则：第一，与案件事实在逻辑上没有证明作用的东西一律不能采用为证据；第二，一切有上述证明作用的东西都可以采用，除非有明确的法律或政策上的理由排除。

    一、 证据规则的语义界定

    为防止证据法实质上沦为从证据角度规定的诉讼法典，就必须界分证据法与诉讼法的调整对象。虽然，将诉讼法与证据法截然分开是十分困难的，但在我国证据立法之前，首先从学理上弄清楚相对于诉讼法，证据法究竟应当拥有哪些特定的调整内容，仍然是十分必要的。至少可以肯定：证据法学固然可以将证据的收集、审查判断作为理论研究的对象，却不应该也没有必要将此种程序性内容纳入证据立法的调整范围。在对我国证据法学者影响较大的《刑事证据法》一书中，陈朴生先生对证据资格（证明能力）的定义是：“何种的资料，可供严格的证明；称此具有可为严格的证明资料之能力，为证据能力，或称证据资格，亦即证据适格性。” 就表明证据资格问题直接关系着证明过程中可资运用证据的范围，而且这范围的界定很大程度上取决于立法的价值选择，因此，理所当然属于证据立法调整的主要内容。

    二、证据规则的法律功能

    两大法系国家在证据规则的立法风格上虽存在较大的差异，但无论是完全采取法定的立法方式，还是完全采取法官裁量的立法方式，都存在着无法自救的弊端。随着法律制度之间的交流、融合，法定主义与裁量主义的混合模式逐渐成为各国证据制度的共同选择。因此，两大法系有关证据规则的立法均沿着相反的方向转向了“法定加裁量”的立法模式。这种方向相反的发展逐步缩小了两大法系在证据资格问题上的立法差别，并呈现出一定的共同特点。

    实质上证据规则是通过宣告哪些证据不得作为证明案件事实的手段界定了严格证明的证据范围。因此，分析证据规则的一般功能 ，也必须紧紧围绕证据规则的“否定性”展开。

    三、我国证据规则的立法选择

    我国证据制度基于职权主义和客观真实的要求，只明确了证据的概念和法定种类。实践证明，这样的证据制度对于限制法庭调查的证据范围几乎不起作用，并给司法实践带来了许多问题。一方面，由于侦查阶段所获得的证据材料几乎毫无例外都可以在法庭上作为证据使用，作为法律监督机关的检察院对审前活动不但不具有监督作用，而且在很大程度上依附于侦查阶段的活动。前者突出表现在，即使侦查机关审前活动违法，无论违法的性质是如何的严重，法庭都只能坐视不管；后者则突出表现在，由于侦查阶段形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，检察院对证据的调查核实具有极大的局限，导致了法庭认定事实的准确性很大程度上取决于审前活动而非法庭调查。另一方面，由于立法允许法庭调查的证据范围极其广泛，如果不予必要的限制，漫无边际的证据调查将会造成极大的诉讼不经济和低效率，而且，一些极具混淆视听的证据也可能因具备法定证据表现形式而进入调查程序，会造成不正确的影响，误导对案件事实的评价。

    面对我国司法实践中存在的问题，我国司法实务部门在理论界的推动下开始了创制证据规则的尝试。从总体来看，我国现有证据规则的规定无论在数量上还是实际操作上都还远不能满足司法实践的需要。

    四、我国证据规则适用程序的立法建构

    司法实践表明，如果缺乏相应的适用程序，即使确立了证据规则也无法如期所料地发挥应有的作用。非法言词证据排除规则就是一个最好的例证。由于该项规则没有明确规定证明责任的主体，在司法实践中，面对被告人翻供并指控追诉人员刑讯逼供时，法庭往往要求辩护方承担举证责任，致使此项规则基本上对审前阶段的非法取证活动不具有多大的威慑作用。但是，如果仅仅因为被告方一句反驳，即要求控诉方证明“确实”没有采取非法方法，显然也不具有现实可能性。在此种两难中，我们可能已经发现，问题的实质并非在于没有明确举证责任的主体，而在于该证据规则缺乏相应的适用程序。在我国，现行法庭审理程序主要是为确定证据的证明价值而设计的，有关证据资格的审查程序一直受到忽视。因而，随着我国证据规则的建设，还必须同时辅之以适用程序的建构。

    具体而言，证据规则的适用程序至少应包括以下内容：

    1、证据资格的裁判程序

    由于只有具备证据资格的材料才得作为严格证明的证据，因此，必须在开庭程序之前设立一个独立的证据裁判程序，对可能出现的证据资格问题预先进行裁判，从而减少正式审理时的停顿和迟延。对此，可以借鉴英美法系国家审前会议的简易开庭方式。在证据资格问题上，笔者主张确立“无异议即采纳、有怀疑亦采纳”的基本原则。也就是说，证据裁判程序仅适用于一方对证据资格明确提出异议的情形。提出异议的一方当事人应当以一定的证据证明该项证明材料因符合特定的证据规则而应予排除。如果一方当事人所提出的证据只能引起对上述问题的怀疑，或者对方能够提出足够的反驳证据，则应裁定该证据可采。

    2、证据资格的裁判主体

    我国不实行陪审团制度，审判人员同时负责事实问题和法律问题的裁判。建立健全证据规则也是优化刑事诉讼结构的客观需要。但由于审前阶段所获得的证据材料基本上都能够作为法庭审理的证据，程序上的阻断并没有妨碍证据上的前后承继。检察院的审查也只是比较被动的接受侦查环节对证据的收集，法院的审判也无非是对之前程序活动的确认和宣告罢了。笔者认为，应区分三种情况而实行不同的裁判方案：第一，在开庭审理之前，控辩双方依照法定手段已经知悉的证据材料，其证据资格问题应在庭审之前的证据资格裁判程序中加以解决，该程序由合议庭成员以外的审判人员负责；第二，对于法庭审理过程中，辩护方根据新发现的证据以非法取证为由要求排除犯罪嫌疑人供述的，在裁断该供述是否系非法手段获得时，必须由负责审判活动以外的审判人员进行；第三，在法庭审理过程中出现的证据资格问题，由法庭当庭作出裁断，但在裁断之前应当听取控辩双方的意见。

    3、证据资格裁判的救济程序

    我国司法实践中，辩方利益往往受到忽视、限制。由于证据资格裁判直接决定着法庭调查证据的范围，对证据资格问题的不当裁判必然直接影响最终的实体裁判。因此，证据资格的裁判也必须置于法院审级制度的约束之下。在中间裁断的救济问题上，主要有两种模式：一种是即时救济型，另一种是集中救济型。前者是指利害关系人对其不服的裁定直接诉诸于救济手段；而后者则必须等到判决作出后，附随对判决的上诉提请救济。我们认为，有必要对我国现有上诉制度进行改革，赋予辩护方针对特定的证据资格裁判即时救济的权利，但可以对此项权利的行使，可加以如下限制：第一，法庭没有给予提出异议的机会，或者已经当庭提出异议并辅之以相应的证据，但法庭置之不理的。第二，实体权利将因之受到实质性影响的。

    在程序正义理论上，刑事诉讼制度只能实现一种不完全的正义，然而，无辜的人不受追究同样是我们不应放弃的理想。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。……一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，那怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴，从他的惩罚中取得什么教训。”