作者：李勇（东南大学法学院）

 

 

 

2010年12月13日最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号,以下简称“2010年《解释》”)将非法吸收公众存款罪解释为“违反国家 金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”,将“违反国家金融管理法律规定”作为该罪名成立的前提条件。最高人民法院相关负责人就此指出,只有金融管理法规明确禁止的吸收资金的行为才符合这里的违法性要件。这是符合行政犯基本原理的,值得赞许。但是,后来的发展与这一立场渐行渐远。2010年《解释》还进一步规定,非法吸收公众存款罪必须同时具备 以下四个条件:(1)非法性,即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)公开性,即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)利诱性,即承诺在一定期限内 以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)社会性,即向社会公众(即社会不特定对象) 吸收资金,并且特别强调,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属 于非法吸收或者变相吸收公众存款。至于集资诈骗罪,则是在上述基础上加上以非法占有为目的之条件。该解释发布仅几个月之后,2011年8月18日,最高人民法院又出台了《关于非法集资刑事 案件性质认定问题的通知》(以下简称“2011年《通知》”),对行政认定问题进行解释,即行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作 出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。这一规定无异于架空行政前置规范作为行政犯的前提条件,将刑事治理手段前置化,变相鼓励行政监管、行政处罚的不作为。这样的刑事优先治理策略与刑法作为行政法最后保障手段的原理不符。然而,扩大解释的步伐并没有停止,到了2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法 律若干问题的意见》(以下简称“2014年《意见》”),除重申前述2011 年《通知》的内容之外,还重点 对公开性和社会性进一步扩大解释,将公开性中的“向社会公开宣传”的形式扩大到包括以各种途 径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。引人注目的是将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也解释为公开宣传,其实就是 将实践中“口口相传”“以人传人”解释为公开宣传。将社会性扩展到“在向亲友或者单位内部人 员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”,以及“以 吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”。2019年1月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,将2010年《解 释》所规定的“违反国家金融管理法律法规”这一前置性条件进行了“类推”解释,即:“对于国家金 融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险 监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部 门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”这里的“原则性规定”“根据法律规定的解释” “参考”等表述有类推色彩。

（二）新的“口袋罪”趋势

当前,司法实践对于非法吸收公众存款罪认定的依据主要是司法解释所规定的“四性”,即非法性、公开性、利诱性和社会性,有形式化和机械化之趋势,司法人员很少考虑行政处罚是否足以规制某种越轨行为。非法吸收公众存款罪已经成为悬在金融创新头顶上的一把“利剑”,成为金融领域 一个最大的“口袋罪”。

(一)融合“穿透式”监管理论与实质刑法观

对于互联网金融而言,从监管的角度来说,需要透过表象看本质。从是否构成刑事犯罪的角度 来说,同样需要透过表象看本质。从这个意义上来说,金融监管和刑事边界的判断具有相同之处, 都需要通过“穿透式”的实质判断。“穿透式”监管的要义实质重于形式,这与实质刑法观在解释论上坚持实质重于形式的立场具有异曲同工之处。对于鱼龙混杂的互联网金融企业,要着眼于资金来源、流向等角度,实质判断其性质和属性,无论是各种各样“宝”产品,还是名目繁多的众筹、理财产品,都要透过这些所谓的“金融产品”的表面形态,结合其资金来源、去向、实际生产经营状况 等,看其实质上是否背离了金融创新的实质定位,是否实质符合刑法相关罪名的犯罪构成,而不能 形式化、机械化地理解“四性”(即非法性、公开性、利诱性、社会性)。对于确实从事实体经济生产经营,资金流向确实主要用于生产经营的,尽管因经营不善、市场风险或其他客观原因导致债务危机、资金链断裂;尽管筹集资金过程中有些不规范甚至违法之处,表面上符合“四性”,也不能轻易以非法吸收公众存款罪定罪处罚。值得一提的是,2013年浙江省发布的《关于当前办理集资类刑事案件 适用法律若干问题的会议纪要(三)》(浙商法〔2013〕241 号)规定:实践中,对于行为人按生产经营 规模所需吸收资金,并用于生产经营活动的,可不以非法吸收公众存款罪处理。这体现了从实质角 度把握的价值取向,值得肯定。

(二)适时修改非法吸收公众存款罪

犯罪的本质是侵害或威胁法益,不存在没有法益侵害及其危险的犯罪,这一点无论是对自然犯还是法定犯、传统犯罪还是经济犯罪均无例外。经济犯罪侵害的法益是什么?这一经济刑法的教义学基础问题聚讼纷争。经济刑法学者一般认为经济犯罪侵犯的是超个人法益,经济犯罪侵害的 是经济活动的社会性,被保护的主要不是经济者个体的个人利益,而是国家的整体经济秩序,以及 经济的有序过程。但是这种带有整体主义倾向的超个人法益立场受到强烈质疑。德国以法兰 克福学派为代表的学者完全否认超个人法益(法益一元论),他们认为超个人法益主要存在以下问题:(1)导致刑法不断扩张;(2)面对新风险不断创设超个人法益和抽象危险犯,而超个人法益模糊且广泛,导致个人自由锐减;(3)导致面对新问题时倾向于马上祭出刑法,违反刑法的最后手段性, 反而变成优先手段或唯一手段;(4)大量入罪导致案件激增,加剧刑法的象征功能;(5)成本巨大,牺 牲法治国原则,换取大众的安全感。所以有“经济刑法之父”之称的德国刑法学家梯德曼也不得不承认法益一元论的批评有一定的合理之处。

从个罪的构成要件来看,集资诈骗罪、贷款诈骗等欺诈型犯罪,侵害个人或企业的具体财产性利益是毋庸置疑的,并不存在正当性疑问。正如梯德曼所言,在当今经济秩序中,金融交易和资本市场的有效运作秩序、信息披露和资讯的准确性是一种正当的超个人利益,这里大约可被笼统地称为“诈骗前场”,也就是涉及对于个人财产的侵害。内幕交易、操作证券期货等犯罪,会直接损害股民个人的财产利益,也不存在正当性疑问,都可以还原或具体化为个人法益。但是非法吸收公众存款罪则不同,其本质就是民间筹集资金、民间借贷,只不过传统借贷是熟人之间、人数较少的借 贷,而利用互联网借贷会导致人数和对象扩散,其法益侵害性似乎只能是金融垄断主义。如果将这种垄断秩序作为刑法的保护法益是存在疑问的。也许有人会说,很多民间借贷都是编造理财项目 等理由欺骗投资人,有的拉人头入会,有的以推销产品为由搞“老鼠仓”,这些行为完全可以按集资 诈骗罪(也可能是诈骗罪、合同诈骗罪)、组织、领导传销罪进行处罚。至于借贷、集资用于实体生产 经营,即使因市场风险、经营不善等原因无法偿还,也属于民事纠纷,自有民事法律解决;即使集资 过程中有不规范甚至违法之处,只要实质上资金主要用于实际经营生产,行政处罚足以治理。毕 竟,企业家的冒险——商业性风险——可以也应当在原则上不受刑事司法的制约, 只要该行为的发 生对于第三人不构成明显的欺骗或者强制。从司法实践看,非法吸收公众存款罪正在被“口袋化”甚至被错误适用。一方面,大量的本应该以集资诈骗罪定罪处罚却被以非法吸收公众存款罪论处;另一方面,也有一些属于民间借贷被错误地以非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此,非法吸收公众存款罪的保护法益存在疑问,是其在司法实践中被异化适用的根本原因。取消非法吸收公款罪并不会导致处罚漏洞,相关行为有的属于民事借贷纠纷,有的属于行政违法,有的属于集资诈骗罪(或者诈骗罪、合同诈骗罪),有的属于组织、领导传销活动罪。

(三)回归金融犯罪之行政犯双阶层属性

包括互联网金融犯罪在内的经济犯罪,大多属于行政犯。关于行政犯,历来存在从属性与独立 性之争。行政犯的从属性是指行政犯成立及违法性的判断依附于行政法的规定,又称行政从属性。在立法上的直接体现是空白刑法,罪状的判断有赖于行政法规之补充。按照功能划分,可以分为构 成要件之行政从属性和违法阻却事由之从属性,前者是刑法构成要件的判断需要依照行政法的规 定,后者指因行政机关的核准、允许而阻却违法。按照从属的规范可以分为行政法规范的从属性和 行政处分的从属性。前者指刑法构成要件需要依赖于行政法规来补充,后者指行政犯的成立以 受过行政处分为前提,如我国《刑法》中的拒不支付劳动报酬罪以行政机关责令支付拒不支付为条件。行政法的制裁规定中若以刑罚为法律效果的罚则条款,即属附属刑法,而与主刑法同样适用本法总则的规定,这些附属刑法若以空白刑法的立法方式而为规定者,则有待行政命令或规章或行政 机关的行政处分等的补充,才能具体运作,故使这些规定与行政法中的附属刑法,具有行政从属性。独立性说认为犯罪行为是刑法的特有现象,行政违法行为及行政处罚与刑法意义上的犯 罪本质不同。按照戈尔德施密特的观点,行政刑法应当独立于司法和刑法,行政犯仅侵害公共秩序。行政法,只是认定犯罪的线索,是否构成犯罪须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的进行独立判断,包括构成要件的独立性、事实认定的独立性和处理结论判断的独立性。

笔者认为,行政犯的从属性与独立性并非不能兼容,也不是非此即彼的关系,二者是阶层递进关系。

首先,行政从属性是指构成要件的从属性。根据前述行政犯概念的界定,行政犯以违反行政法 规为前提,且危害严重,需要动用刑罚处罚的犯罪类型。因为其以违反行政法为前置条件,这决定 了其构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定,从这个意义上来说,行政犯对行政法具有从属 性。这种从属性与刑法的最后手段性、补充性是相吻合的。只有当某种行为用行政法中处罚措施 不足以保护法益的时候,才能动用刑法。反过来,判断某种行为是否构成相应的行政犯,也必须以 违反前置的行政法为必要条件。也许有人会说,一方面,我国《刑法》中没有把全部的严重行政违法 行为作为行政犯来规定;另一方面,我国行政法体系不完善,很多违法行为在行政法中尚没有规定, 这样会不会导致处罚漏洞? 其实,这样的担忧并无必要,因为刑法本身就具有不完整性,治理社会 越轨行为时,绝不可唯刑法是赖,而应采全面性的反犯罪政策,除了刑法手段之外,必须另行配合其 他社会控制手段。坚持这种从属性,有利于抑制司法上过于犯罪化的冲动。

其次,行政犯的独立性是指违法性的独立性。刑事违法性的本质是严重的法益侵害性,行政违法性是侵害行政治理的合目的性,二者具有本质的区别。行政法与刑法是相对独立的,本质上属于 不同的部门法。行政处分的本质是排除违法的状态,面向未来,采取预防措施,防止将来可能发生的违法行为,达到行政目的;刑罚的本质是作为惩罚,对过去的犯罪行为追究责任,即使考虑到改善 目的、抑制犯罪的功能目的,也不能否定刑罚是清算过去犯下的罪行,具有赎罪的性质。如前所 述,德国把违反行政法行为的制裁措施统称为广义的行政罚,行政罚又进一步分为行政刑罚与行政秩序罚。但是,我国并不存在行政处罚与刑事处罚混合的立法模式,刑法中的行政犯与行政法中 行政处罚完全是两回事,行政刑罚在本质上仍应归于刑法所规定的刑罚范畴, 而不能与“行政处罚 与行政处分”相混同。承认这种违法性的独立性,在立法上具有抑制入罪冲动的作用,不能将单 纯的行政不服从规定为刑法罪名,也不能仅仅为了行政管理的合目的性就把某种行为入刑,而必须 违反行政法的同时侵害某种值得刑法保护的法益时才能入刑;在执法和司法上,不能认为只要具有 行政违法性,有刑法上有相应的罪名,就可以定罪处罚,而是要在此前提下对该行为是否到达刑法 意义上的实质违法进行独立判断。

最后,从属性与独立性之间具有阶层递进关系。从属性是指构成要件的从属性;独立性是指出 违法性的独立性。根据犯罪成立条件的阶层论,构成要件符合性与违法性之间具有阶层递进关系, 这就是行政犯的双阶层属性。运用在行政犯中,就是先进行构成要件从属性考量,再进行违法性的 独立性判断。具体表现,在立法上先进行第一步从属性考量,如果某种行为在行政法上属于空白, 那么就不得入刑,因为一旦入刑,从属性就被架空,如果某种越轨行为在行政法上尚且没有相应的 处罚措施,就不能说该种行为行政法已经不足以抑制而需要动用刑法;在具备从属性的前提下,即 该种行为在行政法上有处罚规定,接下还要进行第二步的独立性判断,是否达到了需要动用刑法的 法益侵害程度。司法上,先进行第一步的从属性判断,行政犯是否成立犯罪以有无违反行政法为前提,如果连违反的行政法都没有找到,就不得入罪。比如大量的非法经营行为,如果连行政法都没 有禁止该种行为,就不能以非法经营罪定罪处罚。如果具有行政从属性,即违反了行政法的前置性 规定,然后进行第二步的独立性判断有无法益侵害的实质违法性。

作者：李勇（东南大学法学院）

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    原文载《西南政法大学学报》2019年第6期，因篇幅限制，微信转载时删节了部分内容，并删除注释，引用请查原刊。

根据中国人民银行、国家互联网信息办公室等联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221 号)的界定,互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和 信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式,主要包括互联网支付、网络借贷(主要为P2P网络借贷)、股权众筹、互联网基金、互联网保险、互联网信托和互联网金融消费。广义的互联网金融既包括传统金融机构借助互联网开展业务,也包括非金融机构的互联网企业从事金融业务。狭义的互联网金融仅指非金融机构利用互联网开展的金融业务,本质上就 是利用大数据、云计算、社交网络和搜索引擎等互联网技术实现资金融通的新型金融服务模式。本文所讨论的是狭义的互联网金融。我国的互联网金融发生、发展不过十余载,近年来却呈现出野 蛮式生长与持续性“爆雷”并存的特点,违背金融创新的本质。在互联网金融乱象的治理中奉行刑事优先的治理政策,其副作用较为明显,治理效果并不理想,既不符合经济犯罪治理原理,也不利于互联网金融的长远发展,亟需进行反思和纠偏。

(一)我国互联网金融发展的现状

近年来,我国互联网金融发展取得积极成效的同时,也出现了很多问题。

1. 短期内野蛮式生长与持续性“爆雷”并存

2. 背离金融规律与背离金融创新本质并存

金融的本质是融通资金,属于现代经济学中生产、消费、分配和交换四大范畴中的分配范畴。金融不是单纯的“钱生钱”游戏,金融并非“为了赚钱而赚钱”,金融的存在是为了帮助实现其他的目 标,即社会的目标。金融创新是指通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事 物,金融创新本质属性在于提高资金配置效率,是为了满足实体经济的融资需求以及大众投资理财的需要。互联网金融是采用新技术和方法,改变原有金融体系基本要素的搭配和组合而提供新的 金融功能,它不是金融与互联网的简单相加。我国互联网金融创新产生的背景,一是传统的金融 垄断主义难以满足民营企业特别是小微企业的资金需求。传统的熟人之间的借款、民间借贷借助互联网这一工具,突破了熟人社会的时空限制,这些创新金融形式打破了传统的金融垄断主义。二是旺盛的民间投融资需求。公民个人投资渠道狭窄,曾经的房地产市场作为最大的投资空间,因各 种限购政策而无法维持,股票市场受全球经济形势疲软的影响,吸引投资力度锐减,民间闲置资金 大量涌向这些创新金融模式中。金融创新就是要改变金融垄断主义,由单一的间接金融发展到间 接金融与直接金融多元化并存,改变传统金融体系的要素结构。但是,近年来一些互联网金融创新 既背离了金融的本质,也背离了金融创新的本质。一些所谓的互联网金融创新就是“玩资金” “圈钱”,属于“圈地运动”式运作,既没有技术上的创新,也没有要素组合上的创新。很多民间小额担保 公司、小贷公司甚至是讨债公司,换个“马甲”就玩起了互联网金融创新,其目标不是提高资金配置 效率,更不是满足实体经济、创新创业的资金需求,而是追求赚“息差” “钱生钱”,甚至还有很多人 “浑水摸鱼”“空手套白狼”进行集资诈骗。我国当前互联网金融创新的三大模式———P2P 网络借贷、股权众筹和互联网基金,其实就是“民间借贷+互联网”。这种粗放式的互联网金融模式违背金 融规律,也违背金融创新的本质,大量越轨行为的出现也就不足为奇了。

(二)刑事优先治理策略的现状

在互联网金融背离金融规律与金融创新本质而频繁“爆雷”的过程中,刑法充当了治理对策之 急先锋的角色,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪(合称非法集资犯罪)成为两大“利器”。从司法实践的情况看,大量非法集资犯罪案件涉及的企业均已依法注册,在“爆雷”前没有经过行政处罚, 甚至还有很多在“爆雷”前得到行政机关的“站台”。一旦“爆雷”,刑事打击就成为优先治理手段, 甚至呈“一枝独秀”之态势。

1. 非法集资刑事案件数量激增

2. 非法集资犯罪的入罪门槛不断降低

2010年12月13日最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》(法释〔2010)18号,以下简称“2010年《解释》”)将非法吸收公众存款罪解释为“违反国家 金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”,将“违反国家金融管理法律规 定”作为该罪名成立的前提条件。最高人民法院相关负责人就此指出,只有金融管理法规明确禁止 的吸收资金的行为才符合这里的违法性要件。这是符合行政犯基本原理的,值得赞许。但是,后 来的发展与这一立场渐行渐远。2010 年《解释》还进一步规定,非法吸收公众存款罪必须同时具备 以下四个条件:(1)非法性,即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)公开性,即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)利诱性,即承诺在一定期限内 以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)社会性,即向社会公众(即社会不特定对象)吸收资金,并且特别强调,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属 于非法吸收或者变相吸收公众存款。至于集资诈骗罪,则是在上述基础上加上以非法占有为目的 之条件。该解释发布仅几个月之后,2011年8月18日,最高人民法院又出台了《关于非法集资刑事 案件性质认定问题的通知》(以下简称“2011 年《通知》”),对行政认定问题进行解释,即行政部门对 于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作 出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。这一规定无异于架空行政前置规范作为行政犯的前提条件,将刑事治理手段前置化,变相鼓励行政监管、行政处罚的不作为。这样的刑事优先治理策略与刑法作为行政法最后保障手段的原理不符。然而,扩大解释的步伐并没有停止,到了2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法 律若干问题的意见》(以下简称“2014年《意见》”),除重申前述 2011年《通知》的内容之外,还重点 对公开性和社会性进一步扩大解释,将公开性中的“向社会公开宣传”的形式扩大到包括以各种途 径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。引人注目的是将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也解释为公开宣传,其实就是 将实践中“口口相传”“以人传人”解释为公开宣传。将社会性扩展到“在向亲友或者单位内部人 员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”,以及“以 吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”。2019年1月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,将2010年《解 释》所规定的“违反国家金融管理法律法规”这一前置性条件进行了“类推”解释,即:“对于国家金 融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险 监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部 门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”这里的“原则性规定”“根据法律规定的解释” “参考”等表述有类推色彩。

社会治理的过度刑法化并非社会治理之良策,刑事优先用于治理金融创新过程中的越轨行为会产生一系列弊端。

(一)罪刑法定与维稳需求

P2P网络借贷、众筹、私募基金等非法集资案件案发的基本方式有两种:一种是因资金链断裂, 无法按承诺付息,集资参与人集体报案、集体信访,公安机关进行立案侦查;另一种是因资金链断 裂,互联网金融企业实际控制人被集资参与人围堵、追债,被迫向司法机关投案,例如著名的“钱宝 案”,钱宝网在2017年8月份已经出现利息兑付困难,其实际控制人张小雷迫于压力而于2017年12月26日主动向南京市公安机关投案。行政犯常规的案发方式即由行政机关移送司法机关(即 “两法”衔接)极少在互联网金融犯罪领域出现。这种反常的案发方式,恰恰是刑事优先治理政策所 带来的后果。只要不出现资金链断裂,集资参与人不会报案,只管“闷声发财”,行政机关也不轻易 “捅破”,表面上就“相安无事”。……一旦资金链断裂,集资参与人就集体找政府“追债”,引发群体性事件。

(二)新的“口袋罪”应运而生

当前,司法实践对于非法吸收公众存款罪认定的依据主要是司法解释所规定的“四性”,即非法性、公开性、利诱性和社会性,有形式化和机械化之趋势,司法人员很少考虑行政处罚是否足以规制某种越轨行为。非法吸收公众存款罪已经成为悬在金融创新头顶上的一把“利剑”,成为金融领域 一个最大的“口袋罪”。

(三)加剧行政执法惰性

近年来,我国金融产业发展较快,特别是互联网金融业发展迅速,行政监管跟不上产业发展的步伐。金融监管的体制、机制、能力和水平还不能完全适应当前金融产业的快速发展。例如,各种小额贷款公司、担保公司等金融类公司的监管分属不同部门,有些处于无序生长状态;互联网金融 企业特别是P2P网贷企业爆发式增长,很多处于野蛮生长状态。证监会、银保监会、地方金融监管 部门的监管空白与重复并存,招商、工商、税务、金融行政监管部门缺乏联动,事前、事中、事后全过 程监管机制不畅。按理说,做好行政监管是防止非法集资发生的第一道关卡,但是在当下,行政监管部门之间对涉及民间融资业务企业的事前、事中、事后全过程监管机制不完善,。事前环节的工商登记审核把关不严,对打着高 科技、新能源、养老等旗号的公司注册审核不严;招商部门在引入企业时审核把关不准。事中环节, 实际经营项目与注册内容不符、纳税异常、资金流向异常等监管不到位。事后环节中,对已经出现 资金链断裂的经营项目,止损和防止后果扩大的措施不力。行政监管的典型特征是,平时不监管, 一旦出事自有刑事处罚冲锋在前。这种恶性循环导致刑事手段越来越积极,行政手段越来越惰性。

(四)宠惯金融投机心理

(五)催生“寒蝉效应”

互联网金融犯罪作为经济犯罪,其治理对策具有特殊性。刑法中关于金融犯罪的罪名属于行政犯,也具有特殊性。这种双重特殊性决定了刑事政策、立法和司法上都需要处理好鼓励金融创新 与防控金融风险之间的平衡。当前,治理的天平过于倾斜于刑事打击,亟需纠偏,回归理性和平衡。

(一)调整企业越轨行为刑事治理的限度

如前所述,金融属于市场行为,属于经济活动中的分配环节,其治理对策必然要受市场原理的制约。市场经济强调市场的作用,根据市场原理主义,最佳策略就是发挥市场竞争的作用来解决市 场中的问题,政府尽量减少干预。但是这种绝对的市场自由主义也是有问题的。市场以利润为唯 一目标,不可避免地出现越轨行为,需要规制和调控。这种两难境地决定了治理对策就是要平衡市 场与干预之间的关系。日本学者齐藤丰治对如何治理企业越轨行为概括出四类方法:(1)根据市场 原理,通过市场竞争对不良企业进行淘汰和重新“洗牌”;(2)依据企业的自主规制,构建内部治理机 制,制定和实施合规计划;(3)强化市场监管机构的制裁,特别是扩大课征金的适用;(4)通过刑事制裁来解决。这四种方法并非对立排斥关系,而是相互补充的并存关系。

互联网金融作为一种经济创新模式,当务之急就是在适度发挥市场原理和企业自主规制作用的同时,完善行政规制的法律规范体系,强化行政监管,鼓励创新与规范引导并行,这才是“大众创业、万众创新”的应有之意。只有在严重背离市场原理,严重侵害法益,行政处罚不足以规制时(比如,打着互联网金融创新的幌子实行诈骗、实施“庞氏骗局”等严重侵害法益的行为),刑法才“该出手时就出手”,这应当是包括互联网金融在内的经济越轨行为刑法治理的限度。

(二)融合“穿透式”监管理论与实质刑法观

对于互联网金融而言,从监管的角度来说,需要透过表象看本质。从是否构成刑事犯罪的角度来说,同样需要透过表象看本质。从这个意义上来说,金融监管和刑事边界的判断具有相同之处, 都需要通过“穿透式”的实质判断。“穿透式”监管的要义实质重于形式,这与实质刑法观在解释论上坚持实质重于形式的立场具有异曲同工之处。对于鱼龙混杂的互联网金融企业,要着眼于资金来源、流向等角度,实质判断其性质和属性,无论是各种各样“宝”产品,还是名目繁多的众筹、理 财产品,都要透过这些所谓的“金融产品”的表面形态,结合其资金来源、去向、实际生产经营状况等,看其实质上是否背离了金融创新的实质定位,是否实质符合刑法相关罪名的犯罪构成,而不能 形式化、机械化地理解“四性”(即非法性、公开性、利诱性、社会性)。对于确实从事实体经济生产经 营,资金流向确实主要用于生产经营的,尽管因经营不善、市场风险或其他客观原因导致债务危机、资金链断裂;尽管筹集资金过程中有些不规范甚至违法之处,表面上符合“四性”,也不能轻易以非法吸收公众存款罪定罪处罚。值得一提的是,2013年浙江省发布的《关于当前办理集资类刑事案件 适用法律若干问题的会议纪要(三)》(浙商法〔2013〕241号)规定:实践中,对于行为人按生产经营规模所需吸收资金,并用于生产经营活动的,可不以非法吸收公众存款罪处理。这体现了从实质角度把握的价值取向,值得肯定。

(三)适时修改非法吸收公众存款罪

犯罪的本质是侵害或威胁法益,不存在没有法益侵害及其危险的犯罪,这一点无论是对自然犯还是法定犯、传统犯罪还是经济犯罪均无例外。经济犯罪侵害的法益是什么?这一经济刑法的教义学基础问题聚讼纷争。经济刑法学者一般认为经济犯罪侵犯的是超个人法益,经济犯罪侵害的是经济活动的社会性,被保护的主要不是经济者个体的个人利益,而是国家的整体经济秩序,以及经济的有序过程。但是这种带有整体主义倾向的超个人法益立场受到强烈质疑。德国以法兰 克福学派为代表的学者完全否认超个人法益(法益一元论),他们认为超个人法益主要存在以下问题:(1)导致刑法不断扩张;(2)面对新风险不断创设超个人法益和抽象危险犯,而超个人法益模糊 且广泛,导致个人自由锐减;(3)导致面对新问题时倾向于马上祭出刑法,违反刑法的最后手段性, 反而变成优先手段或唯一手段;(4)大量入罪导致案件激增,加剧刑法的象征功能;(5)成本巨大,牺 牲法治国原则,换取大众的安全感。所以有“经济刑法之父”之称的德国刑法学家梯德曼也不得不承认法益一元论的批评有一定的合理之处。

从个罪的构成要件来看,集资诈骗罪、贷款诈骗等欺诈型犯罪,侵害个人或企业的具体财产性 利益是毋庸置疑的,并不存在正当性疑问。正如梯德曼所言,在当今经济秩序中,金融交易和资本市场的有效运作秩序、信息披露和资讯的准确性是一种正当的超个人利益,这里大约可被笼统地称为“诈骗前场”,也就是涉及对于个人财产的侵害。内幕交易、操作证券期货等犯罪,会直接损害股民个人的财产利益,也不存在正当性疑问,都可以还原或具体化为个人法益。但是非法吸收公众 存款罪则不同,其本质就是民间筹集资金、民间借贷,只不过传统借贷是熟人之间、人数较少的借 贷,而利用互联网借贷会导致人数和对象扩散,其法益侵害性似乎只能是金融垄断主义。如果将这种垄断秩序作为刑法的保护法益是存在疑问的。也许有人会说,很多民间借贷都是编造理财项目等理由欺骗投资人,有的拉人头入会,有的以推销产品为由搞“老鼠仓”,这些行为完全可以按集资诈骗罪(也可能是诈骗罪、合同诈骗罪)、组织、领导传销罪进行处罚。至于借贷、集资用于实体生产经营,即使因市场风险、经营不善等原因无法偿还,也属于民事纠纷,自有民事法律解决;即使集资过程中有不规范甚至违法之处,只要实质上资金主要用于实际经营生产,行政处罚足以治理。毕 竟,企业家的冒险——商业性风险——可以也应当在原则上不受刑事司法的制约, 只要该行为的发 生对于第三人不构成明显的欺骗或者强制。从司法实践看,非法吸收公众存款罪正在被“口袋化”甚至被错误适用。一方面,大量的本应该以集资诈骗罪定罪处罚却被以非法吸收公众存款罪论处;另一方面,也有一些属于民间借贷被错误地以非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此,非法吸收公众存款罪的保护法益存在疑问,是其在司法实践中被异化适用的根本原因。取消非法吸收公款罪并不会导致处罚漏洞,相关行为有的属于民事借贷纠纷,有的属于行政违法,有的属于集资诈骗 罪(或者诈骗罪、合同诈骗罪),有的属于组织、领导传销活动罪。

(四)回归金融犯罪之行政犯双阶层属性

包括互联网金融犯罪在内的经济犯罪,大多属于行政犯。关于行政犯,历来存在从属性与独立性之争。行政犯的从属性是指行政犯成立及违法性的判断依附于行政法的规定,又称行政从属性。在立法上的直接体现是空白刑法,罪状的判断有赖于行政法规之补充。按照功能划分,可以分为构成要件之行政从属性和违法阻却事由之从属性,前者是刑法构成要件的判断需要依照行政法的规定,后者指因行政机关的核准、允许而阻却违法。按照从属的规范可以分为行政法规范的从属性和行政处分的从属性。前者指刑法构成要件需要依赖于行政法规来补充,后者指行政犯的成立以受过行政处分为前提,如我国《刑法》中的拒不支付劳动报酬罪以行政机关责令支付拒不支付为条件。行政法的制裁规定中若以刑罚为法律效果的罚则条款,即属附属刑法,而与主刑法同样适用本法总则的规定,这些附属刑法若以空白刑法的立法方式而为规定者,则有待行政命令或规章或行政机关的行政处分等的补充,才能具体运作,故使这些规定与行政法中的附属刑法,具有行政从属性。独立性说认为犯罪行为是刑法的特有现象,行政违法行为及行政处罚与刑法意义上的犯罪本质不同。按照戈尔德施密特的观点,行政刑法应当独立于司法和刑法,行政犯仅侵害公共秩序。行政法,只是认定犯罪的线索,是否构成犯罪须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的进行独立判断,包括构成要件的独立性、事实认定的独立性和处理结论判断的独立性。

笔者认为,行政犯的从属性与独立性并非不能兼容,也不是非此即彼的关系,二者是阶层递进关系。

首先,行政从属性是指构成要件的从属性。根据前述行政犯概念的界定,行政犯以违反行政法 规为前提,且危害严重,需要动用刑罚处罚的犯罪类型。因为其以违反行政法为前置条件,这决定了其构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定,从这个意义上来说,行政犯对行政法具有从属性。这种从属性与刑法的最后手段性、补充性是相吻合的。只有当某种行为用行政法中处罚措施不足以保护法益的时候,才能动用刑法。反过来,判断某种行为是否构成相应的行政犯,也必须以违反前置的行政法为必要条件。也许有人会说,一方面,我国《刑法》中没有把全部的严重行政违法行为作为行政犯来规定;另一方面,我国行政法体系不完善,很多违法行为在行政法中尚没有规定, 这样会不会导致处罚漏洞? 其实,这样的担忧并无必要,因为刑法本身就具有不完整性,治理社会越轨行为时,绝不可唯刑法是赖,而应采全面性的反犯罪政策,除了刑法手段之外,必须另行配合其他社会控制手段。坚持这种从属性,有利于抑制司法上过于犯罪化的冲动。

其次,行政犯的独立性是指违法性的独立性。刑事违法性的本质是严重的法益侵害性,行政违法性是侵害行政治理的合目的性,二者具有本质的区别。行政法与刑法是相对独立的,本质上属于不同的部门法。行政处分的本质是排除违法的状态,面向未来,采取预防措施,防止将来可能发生的违法行为,达到行政目的;刑罚的本质是作为惩罚,对过去的犯罪行为追究责任,即使考虑到改善目的、抑制犯罪的功能目的,也不能否定刑罚是清算过去犯下的罪行,具有赎罪的性质。如前所述,德国把违反行政法行为的制裁措施统称为广义的行政罚,行政罚又进一步分为行政刑罚与行政秩序罚。但是,我国并不存在行政处罚与刑事处罚混合的立法模式,刑法中的行政犯与行政法中 行政处罚完全是两回事,行政刑罚在本质上仍应归于刑法所规定的刑罚范畴, 而不能与“行政处罚 与行政处分”相混同。承认这种违法性的独立性,在立法上具有抑制入罪冲动的作用,不能将单 纯的行政不服从规定为刑法罪名,也不能仅仅为了行政管理的合目的性就把某种行为入刑,而必须 违反行政法的同时侵害某种值得刑法保护的法益时才能入刑;在执法和司法上,不能认为只要具有 行政违法性,有刑法上有相应的罪名,就可以定罪处罚,而是要在此前提下对该行为是否到达刑法 意义上的实质违法进行独立判断。

最后,从属性与独立性之间具有阶层递进关系。从属性是指构成要件的从属性;独立性是指出 违法性的独立性。根据犯罪成立条件的阶层论,构成要件符合性与违法性之间具有阶层递进关系, 这就是行政犯的双阶层属性。运用在行政犯中,就是先进行构成要件从属性考量,再进行违法性的独立性判断。具体表现,在立法上先进行第一步从属性考量,如果某种行为在行政法上属于空白, 那么就不得入刑,因为一旦入刑,从属性就被架空,如果某种越轨行为在行政法上尚且没有相应的处罚措施,就不能说该种行为行政法已经不足以抑制而需要动用刑法;在具备从属性的前提下,即该种行为在行政法上有处罚规定,接下还要进行第二步的独立性判断,是否达到了需要动用刑法的法益侵害程度。司法上,先进行第一步的从属性判断,行政犯是否成立犯罪以有无违反行政法为前提,如果连违反的行政法都没有找到,就不得入罪。比如大量的非法经营行为,如果连行政法都没有禁止该种行为,就不能以非法经营罪定罪处罚。如果具有行政从属性,即违反了行政法的前置性规定,然后进行第二步的独立性判断有无法益侵害的实质违法性。

社会转型期矛盾叠加、国际经济形势不佳、行政监管缺位等是导致大量互联网金融越轨行为集中爆发的原因。互联网金融是传统金融的创新形式,在创新的过程中出现越轨行为在某种意义上来说具有一定的必然性。治理这些越轨行为,需要充分考量市场原理、经济犯罪原理、行政犯基本属性、刑法谦抑性原理等,合理平衡鼓励创新与控制干预的关系,合理运用市场、企业自主合规、行政制裁和刑事处罚等手段,切不可采取刑事优先之策略。

 

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