王昌奎

 

非法吸收公众存款罪是我国刑法中较具争议罪名之一，一些学者认为该罪是“口袋罪”，罪与非罪的界限不明确。笔者认为，之所以出现这种状况在很大程度上是由“非法吸收公众存款罪”这一罪名表述造成的，建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪”。

 

1、从形式上看，“非法吸收公众资金”比“非法吸收公众存款”更具合理性

从形式上看，“存款”是指一种金融业务,即银行为了进行货币、资本经营而向公众吸取资金的行为，因此有观点认为，国家设置非法吸收公众存款罪的目的是保护国家对存款业务的垄断经营权，该罪关注的重点应是行为人是否进行“资本经营”、从事“存贷业务”等，是否侵犯了国有银行对存贷款业务的垄断经营权。

但实践中根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），法院认定非法吸收公众存款罪重点把握的是吸收的数额、参与的人数、造成的损失这三项标准和非法性、公开性、利诱性、社会性这四个条件，并未提及“存贷业务”“资本经营”“垄断经营”等条件，并未要求行为人主观上具有进行资本经营的目的或客观上具有进行资本经营的行为。根据《解释》第一条第一款第（一）项规定，“非法”是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。意即即使经批准也可能非法——“借用合法经营形式吸收资金”。事实上，国家对存贷款业务也并非都予批准，而是审查后对社会公众投资安全没有威胁的才予以批准。司法实践中，非法吸收公众存款罪主要是指犯罪分子非法吸收社会公众手中持有的资金的行为。对这种犯罪行为，相关司法解释要求司法机关关注的重点并非国家对存贷款业务的垄断经营权和特别批准权，而是社会公众的资金安全。

以“非法吸收公众资金”这一概念表述该犯罪行为更为合理。根据《现代汉语词典》的释义，“资金”的内涵主要是指“用于发展国民经济的物资或货币”或“经营工商业的本钱”，“非法吸收公众资金”强调的重点是“资金安全”。近年来，一些司法解释中使用“吸收资金”这一表述来取代“吸收存款”，如《解释》以及2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。

 

2、从技术上看，“非法吸收公众资金”比“非法吸收公众存款”更容易把握

非法吸收公众存款罪与民间借贷特别是网络民间借贷的边界不够清晰，由于几乎所有网络民间借贷都未要求经过有关部门批准且符合利诱性、公开性、社会性条件，易导致“没有出事即为合法集资，否则就评价为非法集资”的情况出现。

之所以会出现这种情况，是因为该罪名中使用了“存款”一词，当前，对“存款”一词至少有5种不同解读：(1)根据《现代汉语词典》的释义，“存款”是指存在银行里面的钱。(2)“存款”是一种金融业务,主要指银行为了进行货币、资本经营而向公众吸取资金的行为。(3)根据我国现行法律法规的规定，“社会资金”流入商业银行者方可称之为“存款”，而投入到公司等工商企业中的“社会资金”则有相应的其他称呼。(4)刑法第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”中的“存款”主要是指活期存款而非定期存款，因为商业银行的本质业务是吸收活期存款。(5)“存款”与“资金”的含义接近，二者没有本质的差别。与此同时，司法实践中的处理也不尽统一：一些地方将银行、证券等机构提供保本付息承诺的委托理财业务也纳入非法吸收公众存款罪的调整范围；而有的地方对于该类案件的介入较为滞后，以致关键证据无法收集，赃款无法追回。

与此相反，“资金”一词的内涵相对明确，争议较少，所以“非法吸收资金罪”这一罪名表述更容易把握。有学者担心使用“非法吸收公众资金罪”这一罪名容易把合法的银行之间资金拆借、民间资金拆借行为也涵盖进去，导致打击范围的不当扩大。笔者认为这种担忧是不必要的，非法吸收公众资金与合法资金拆借是有本质区别的，其区别体现在集资规模的大小，对社会公众资金安全是否造成威胁，对金融市场秩序是否构成冲击。在“非法吸收公众资金罪”这一罪名的统摄之下，按《解释》规定的吸收的数额、参与的人数、造成的损失这三项标准和非法性、公开性、利诱性、社会性这四个条件，完全可以将合法的银行之间资金拆借、民间资金拆借行为排除于刑法的适用之外。当然，那些以民间资金拆借、周转或民间借贷为名义进行的非法吸收公众资金的行为则应认定为犯罪。

 

3、从价值上看，“非法吸收公众资金”一词比“非法吸收公众存款”更具积极意义

一是有利于提升司法公信力。以“非法吸收公众资金罪”作为该罪的罪名表述，司法人员自然会将该罪与“社会公众”“资金安全”“不特定多数”“公开宣传”等概念联系起来，可促进司法标准的统一，有利于提升打击该类犯罪的效果。二是有利于划清该罪与合法民间借贷的界限。对社会公众资金安全没有威胁的行为即为合法民间借贷，存在威胁的行为即为非法吸收公众资金。三是有利于减少不必要的学术争议。以“非法吸收公众资金罪”作为该罪的罪名表述，将该罪与“社会公众”“资金安全”等概念联系起来，有助于区分该罪与民间借贷的界限，明确该罪的构成要件，从而厘清学理争点。