法制博览 2019年9期

 

 

陈勋 陈兴联

 

摘 要：非法吸收公众存款是破坏金融管理秩序中一种常见的涉众型经济犯罪类型，犯罪对象为公众存款，其犯罪数额的认定直接影响着该罪的定罪量刑。因此，明确认定这类案件的犯罪数额，是司法实践中亟待解决的问题。

 

关键词：非法吸收公众存款;犯罪数额;认定

 

中图分类号：D924.3    文献标识码：A    文章编号：2095-4379-（2019）26-0138-02

 

作者簡介：陈勋（1966-），男，福建福州人，本科，法律硕士，福建省福州市长乐区人民检察院，党组书记，检察长;陈兴联（1988-），男，福建南平人，本科，法学学士，福建省福州市长乐区人民检察院侦查监督科，检察官助理。

 

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在司法实践中，非法吸收公众存款罪主要从吸收数额、存户数、造成的损失数额三个方向来认定，数额通常是认定是否构成犯罪的关键因素，但现阶段我国法律对非吸案件犯罪数额的认定比较含糊，对如何认定“资金全额”并无全面诠释阐明，以致司法实践中仍存在较多争议与分歧，据此，本文着重于非法吸收公众存款案件（下称“非吸案件”）数额认定问题，依据实践中遇到的不同情形，对其认定做一些研讨和探究。

 

一、办理非吸案件在犯罪数额上遇到的问题

（一）数额认定存在现实困难

 

1.实际参与的被害人人数难以确定。部分被害人未及时发现被骗，导致投入的金额未被纳入涉案数额;部分被害人心存侥幸，希望行为人继续经营以偿还其损失，而主动选择不报案或撤案，给涉案数额的认定带来困难。

 

2.被害人实际损失数额存在争议。被害人因本身的利益通常不会真实说明借款中利息、分红等收益情况，造成了行为人供认的犯罪数额和被害人所述不相同，无从以明确被害人真实受骗数额的角度来认定具体犯罪数额。

 

3.案情复杂、收集、调查、固定取证难。非吸案件案情复杂，通常面临着犯罪事实多、跨度长、数额大、人员多等一系列问题，需要调取的证人证言、书证数量庞大，需要履行的法律手续繁杂，有些被害人散落在全国各地，有些书证、账务资料很难调取，兼有一些行为人有反侦查意思，造成侦查机关调查取证难，以致数额认定面临现实困难。

 

（二）数额认定存在分歧

 

1.未报案的被害人，其集资款是否要认定为犯罪数额，办案员和被害人存在分歧。就检察机关而言，若无被害人陈述，仅依据账本、票据等书证认定这部分数额，缺少关键性证据。

 

2.已报案的被害人反映的集资数额与行为人所述不一，如部分行为人将未归还的本金和利息作为借用本金数额出具借条给被害人，导致实际集资数额远低于借条金额。

 

3.因鉴定报告，导致检辨双方对数额认定产生分歧。司法实践中，该类型案件大多涉及金融、财税等专业性领域，司法鉴定往往对该类型案件事实的确定起着至关重要的作用，但鉴定报告通常有多份，且鉴定结果通常也不一致，有的案件涉案公司做账不规范、账目丢失，导致犯罪数额无法进行鉴定，有的案件未对利息提前扣除审计，未区分报案人和未报案人，导致认定犯罪数额存在差异，进而影响了案件认定。

 

二、非吸案件涉及犯罪数额相关问题分析

非吸案件数额的认定实践中存在不同意见，客观原因在于行为人向被害人支付收益、利息，导致部分被害人获得的收益可能已超过其出资的本金，认为该部分被害人并没有实质的损害。①因此，实践中存在以下几种非吸案件犯罪数额计算的观点：一是以行为人累计吸收的总数额认定，即认为非法案件应当以累计吸收的总数额予以认定。②该观点忽略了在司法实务中可能存在续借等复杂情况，过分理想化，难以实现;二是以行为人实际所得数额认定，即以行为人非法吸收的总数额，除去返还本息、回报以及投资损失后，实际非法获取的数额予以认定。③此观点不能真实得知被害人的实际损失，其行为的真实社会危害程度无法知晓;三是以被害人的实际损失额认定，行为人案发后，经司法机关追偿赃款最终实际造成被害人的损失数额予以认定。④该观点忽略本罪的客体是金融秩序;四是以被害人的实际支付数额认定，该观点忽视了对同一被害人重复吸收等复杂情形。认定犯罪数额应当具体问题具体分析：

 

（一）关于本金在犯罪数额中的认定

 

依据《解释》第3条规定：“案发前已归还的数额作为量刑的情节予以考虑”。如浙江省嘉善县人民法院[2013]嘉善刑初字第366号刑事判决书判决“关于被告人张某非法吸收公众存款的数额，以被告人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”⑤

 

（二）关于利息在犯罪数额中的认定

 

1.行为人在收到本金的同时，直接将约定利息支付给被害人，应以实际收到的钱款数额认定犯罪数额。

 

2.行为人在收到本金之前，先将利息支付给被害人。从表面上看，利息并没有从本金中直接扣掉，但这其实是行为人为骗取更多投资的遮掩的手段，应认定犯罪数额时应扣除先行支付的利息。

 

3.行为人收取本金，已构成犯罪既遂，事后支付利息，并不影响犯罪数额的认定，不应扣除。

 

需要说明的是，在部分案件中出现以商铺使用权、汽车、书画、古董等作为利息进行支付的情形，属于以实物作为利息进行支付，这种情形，在认定犯罪数额时是否应当扣除，应当根据实物的价值大小而定。⑥实物价值明显高于约定利息价值，不宜将利息从犯罪数额中扣除，若实物价值等同或接近于约定利息价值，应根据利息支付时间来判断是否应扣除。

 

（三）关于续借行为在犯罪数额中的认定

 

这种向同一被害人反复实施非法吸收资金的行为实质上不会造成两次以上的侵害，原则上不应当累计计算犯罪数额，如丰县人民法院[2015]丰刑初第0276号判决书判决“被告人李某、李某存款到期后支付约定利息，本金继续借用，犯罪对象还是同一笔款项，犯罪数额没有增加”⑦，但续借本金发生变化的，应分别讨论：

 

1.被害人增加金额续借的。如行为人始借金额为100万元，借款逾期后，被害人没有要求返还本金又借50万元给行为人，如何认定其犯罪数额是多少？在此，犯罪数额应追加新增数额，即犯罪数额应认定为150万元。

 

2.被害人减少金额续借的。如行为人初借金额为100万元，借款到期后，被害人要求返还50万元，仅将剩下数额借给行为人，行为人的犯罪数额是多少？在此，初借金额的行为已经既遂，犯罪数额应当认定为100万元。

 

需要说明的是，借款到期后，若行为人是以新的名义向被害人吸收资金的，应将前后两个集资协议中金额累计相加，由于行为人的犯罪行为指向的对象发生变化，应当认定为两个完全不同的行为。

 

（四）关于复利在犯罪数额中的认定

 

有观点认为复利可以认定，缘由是被害人把利息出借给行为人，是行为人再一次吸收存款的行为，这种观点值得商榷，根据最高法《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十五条的规定，不予保护公民之间关于出借人把利息纳入本金计算复利的借贷。利息不计入犯罪数额。

 

（五）关于共同犯罪的数额认定

 

非吸案件多是共同犯罪，共同犯罪数额的认定，现今流行的观点还是全额论。即所有涉案人员都应对全部犯罪数额承担责任;另一种观点是参与数额论，即共同犯罪成员仅承担其所真实参与的犯罪数额的责任。其实，应当结合全额论与参与数额论，在共同犯罪中，根据行为人所发挥的作用大小来认定，如组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照全额认定，对首要分子以外起组织、策划作用的主要成员，应按照其参与数额认定，包括有起组织、策划作用所产生的数额，对于普通参加人员，应该依其真实参与数额认定。

 

（六）关于被害人未报案犯罪数额的认定

 

对于被害人未报案的，其集资款是否应认定，司法实践的主流观点是没有被害人的报案和言词证据，仅依据账本、票据等书证认定这部分数额，将缺少关键性证据，因此不能认定。

 

（七）涉及民事的犯罪数额如何认定

 

集资行为涉及判决、仲裁等情形的，虽经民事审判程序确实，但却无法阻却刑事犯罪事实的认定，即集资行为构成犯罪，民事事实所涉及的数额也应计入犯罪数额。

 

（八）涉及抵押担保的情况应如何认定

 

集资行为存在抵押担保等情形的，其认定重心仍旧是放在该行为是否属于非法吸收公众存款罪，若属于，对应的数额要纳入犯罪数额。如湖北省高级人民法院（2015）鄂刑一终字第103号判决书判决“被告人黄某向冯某借款1000万元前后还向他人多次借款，采用签订借款协议并加盖亨发公司公章进行担保的形式，该笔借款的理由、款项的实际用途等也与其他躲避借款相同，因此黄某向冯某借款1000万元的发了定性与其他乐死借款没有本质区别，构成非法吸收公众存款罪”⑧。

 

三、完善非吸案件犯罪数额认定的建议

（一）完善司法解释、明确犯罪数额的认定

 

2019年1月30日，两高一部出台了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》分别对“非法性”与犯罪数额等方面作出了新的规定，明确了同时向不特定对象吸收资金的，应当将向亲友或者单位内部人员吸收的资金一并计入犯罪数额。

 

（二）运用诉讼原理、解决程序方面的困难

 

犯罪数额认定可以借鉴民事诉讼法的一些做法。在证据采信上，若证据间相互矛盾，可以采取优势证据原则，如被害人陈述的数额与嫌疑人供述不一致，但被害人陈述的数额与书证反映的数额接近，则采用被害人陈述;若多个证据证明力相当，可以采取就低原则，如被害人和嫌疑供各持一致，无法判断证据优先时，可就低认定犯罪数额。

 

（三）坚持以证据为核心、构建良性合作关系

 

目前在非吸案件办理过程中，存在的最大难题是调查取证工作。司法机关之间必须要相互配合，形成合力，对疑难复杂的非吸类案件，检察机关应当派员提前介入做好引导侦查取证工作，帮助固定证据，保证案件的正确侦查方向与侦破进度;对办理过程中遇到的犯罪数额分歧、鉴定意见、取证程序等问题，公检法可以召开联席会议进行座谈，争取达成共识，提高打击的合力和效果，最终，确保侦查、起诉符合以审判为中心的要求。

 

[ 注释 ]

 

①罗燕梅.论非法集资类案件犯罪数额的认定[J].楚天法治，2017（2）.

 

②陈富宽，主编.金融证券犯罪疑难问题解析[M].中国检察出版社，2009.40.

 

③薛凯麟，主编.金融再犯罪研究[M].中国政法大学出版社，2007：362.

 

④涂見科，胡建涛.非法委托理财的涉罪问题研究-以非法吸收公众存款罪为认定中心[J].中国刑事法杂志，2008（1）：37-39.

 

⑤中国裁判文书网.

 

⑥罗燕梅.论非法集资类案件犯罪数额的认定[J].楚天法治，2017（2）.

 

⑦中国裁判文书网.

 

⑧中国法院裁判网.