仲锐

 

 

 

 在1997年公布的新刑法中，将流氓罪分解为猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、强制猥亵侮辱妇女儿童罪以及寻衅滋事罪。在《刑法》第293条中的寻衅滋事罪中，立法者通过列举的方式，列举了四种行为方式。与过去流氓罪相比较，有很大的进步，首先是明确了四种行为方式，使得犯罪构成的标准比较以前更为严格，其次是将寻衅滋事罪的法定刑由原先流氓罪的最高刑死刑，调整为五年以下有期徒刑。充分体现了我国在行刑思想上由重型主义向行刑轻缓化的发展过程变化，其进步意义是值得肯定得{1}。

　　 《刑法修正案（八）》在2011年2月25日通过，在寻衅滋事罪中增加了“恐吓”的行为方式，对犯罪的客观构成要件做了适当的完善。同时增加了对于主犯的惩罚力度，纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，将法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事罪司法解释》）自2013年7月22日起开始施行，其中明确界定了寻衅滋事的含义，并且规定了属于“情节恶劣”“情节严重”，以及如何判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”，是对如何适用寻衅滋事罪的具体细化。

　　 在司法实务中对于如何区分故意伤害罪与随意殴打型的寻衅滋事罪的争论已经持续很长时间，理论界对此提出了不同的区分标准，动机或目的不同、主观故意不同、犯罪对象不同、发生场域不同等多种区分因素{2}。

　　 《寻衅滋事罪司法解释》第7条中规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”在上述案件中能否找到随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的明确区分，或者按照想象竞合犯，依照较重的犯罪定罪处罚？

　　 

一、两罪本质及其保护的法益

　　 （一）随意殴打型寻衅滋事罪

　　 《刑法》第293条第一款第一项规定，随意殴打他人情节恶劣，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪规定在《刑法》的扰乱社会秩序罪一章中，表明寻衅滋事罪所要保护的法益是公共秩序以及公民的人身权和财产权。该罪中的“随意”并不针对具体的人，其实质是增加社会秩序的威胁，侵害公民个人的人身权和财产权只是触犯该罪的一种手段{3}。何为“随意”?“随意”是考量是否构成本罪，此罪与本罪的重要因素。

　　 如何界定“随意”，理论界存在很大争议：有学者认为，随意殴打他人的主要表现是以大欺小，以强凌弱，利用自己一方人数众多、力量大于对方、没有理由的对他人进行殴打，以此满足自己的精神需求，填补精神空白{4}。但是笔者不赞同此种观点，因为仅仅从行为人的动机进行评价，有较强的随意性，在实践中操作较难，行为人内心的思想活动很难把握清楚。也有学者认为，随意殴打他人，是指行为人没有特定的目的，没有指向特定的对象，无所顾忌，随心所欲地实施殴打行为{5}。这种观点也不是十分合理，行为人在实施犯罪时，一定有其特定的原因，但是可能不被一般人所理解。还有学者认为，行为人是不是随意的殴打，要在客观事实的基础上，将主观与客观相互结合综合做出判断，而不能仅仅单纯的考虑主观方面，应该从一般人的角度思考犯罪人的行为，亦不能够接受和理解犯罪人对他人进行殴打的原因和动机，这样的行为就属于随意的{6}。本文赞同这样的一种观点，“随意”就是说按照一般人的理性思维，并不具有正常人能够理解和接受的原因。但是，判别行为人是否随意的殴打他人，不单纯是主观的，也基于客观事实的判断，主观与客观相结合，做出更准确的判断。此外，在对一般人的“理解”、“接受”程度进行分析时，除了以人的心理动机为判断材料外，还必须考虑其他相关要素。

　　 对于“情节恶劣”在《寻衅滋事罪司法解释》中已经有规定，在此处不再赘述。

　　 

　　 （二）故意伤害罪

　　 《刑法》第234条是对故意伤害罪的规定，它是十分常见的一种犯罪。故意伤害罪主要是指罪犯对他人人身健康的侵害，使得行为人正常的生理机能受到伤害的行为。人的生命权是最高的权利，其次就是健康权。这样的犯罪损害人的健康权还同时破坏社会秩序。故意伤害所保护的客体是人身体健康的权利，行为人在实施伤害行为时候想要达到的结果就是给被害人造成健康的损害，哪怕这样的伤害行为造成被害人死亡的结果，也属于伤害行为，而不属于故意杀人的行为。

　　 我国的刑法对于故意伤害的实害结果规定了三种情况，分别是造成轻伤的结果，重伤的结果，以及在犯罪的手段上采取特别残忍的手段至严重残疾。同时在处罚结果上规定了三种与之匹配的量刑幅度。

　　 故意伤害罪区别于其他罪名的本质特征在于他们所保护的法益不同。故意伤害罪主要保护的是公民的身体与健康的权力。主要是指，人身体的器官、肢体以及他们各部分能够发挥他们的功能。如果行为人只是对他人的身体造成了一定的疼痛感，使得被害人在心理上造成一定的恐惧，但是并没有伤害到他们的身体结构、器官以及身体的正常活动，这样的行为不能够按照故意伤害罪进行定罪处罚。

　　 

二、区分两罪的因素

　　 

　　 在侵害的法益方面，故意伤害罪主要侵害了他人的身体健康权，随意殴打型寻畔滋事罪在侵害公民人身权的同时，亦侵犯社会的公共秩序，侵犯的客体是复杂客体，这种侵害的只能是与社会公共秩序有关的人身权利。在两个罪名，也存在类似的行为方式，故意伤害罪可以恐吓、侮辱的方式使得对方的身体健康受到损伤，也可以是当场对他人使用暴力，随意殴打型寻衅滋事罪的行为方式是使用“殴打”行为使得对方的身体受到伤害。因此，如何将故意伤害罪与随意殴打型寻衅滋事罪进行区分，便成为了困扰司法实践和理论界的一大难题。学者们提出了诸多标准，试图将二者区分开，但是始终没有找到合适的出路。

　　 

　　 （一）犯罪动机

　　 在具体案件的认定中，要对行为人的主观和客观相统一，并且还要考虑案件中的其他因素，综合整个案件的情况进行判断，对犯罪当时行为人内心的心理状态进行分析。在行为人寻衅滋事的时候，要求行为对他人进行随意殴打是在主观方面是想要对社会的公共秩序进行破坏。而不要求一定具有伤害他人健康权的故意，但故意伤害行为要求行为人具有伤害他人身体健康的故意。如果能够证明在实施行为时故意造成他人身体短暂的疼痛或者是精神受到轻微的刺激，而没有故意伤害他人的故意，就是适合认定为故意伤害的行为，更不应当认定为故意伤害罪。在案件的审理中，法官常常讲罪犯是否具有“流氓动机”作为区分两个罪名的主要标准，但是是否要求具有这样的动机才能入罪，在《刑法》和司法解释中并没有规定，同时在学术界也存在着争议。

　　 例如，案例一：2013年3月30日晚上,犯罪嫌疑人杨某某和范某某以及李某等人在琅琊区紫薇胖子酸菜鱼馆吃饭。后几名犯罪嫌疑人随行两名女性朋友上厕所时发生争执,被害人在门外听见便去告诉几名犯罪嫌疑人,引发与犯罪嫌疑人李某的口角并推搡,犯罪嫌疑人范某某看到后,过去帮李某某殴打王某某；此时,杨某某看到范某某在和王某某互相殴打,就持了一把菜刀过去帮范某某一起殴打王某某并将王某某头面部砍伤,经鉴定被害人王某某头面部损伤程度为轻伤。

　　 对于如何认定犯罪嫌疑人的行为，存在两种对立的观点，一种观点认为，三名犯罪嫌疑人的行为属于寻衅滋事行为，具有流氓动机，以招惹是非、对他人寻衅滋事来取乐或是寻求精神刺激为目的。另一种观点认为，三名犯罪嫌疑人的行为属于故意伤害的行为，具有伤害被害人身体健康的目的。两种观点都是从犯罪的动机进行讨论的，第一种观点主要基于“殴打”随意性的特征，第二种观点主要是基于具有故意伤害被害人的主观心理态度，都很难说服对方。

　　 

　　 （二）案发原因

　　 在司法实践中，也常常将案件的发生是否具有“原因”对案件进行区分。有原因的侵害他人的健康权，一般认定为故意伤害，没有原因的对他人殴打，常常认定为寻衅滋事行为。对于原因的理解，适用缩小解释还是扩大解释，即是否将原因的合理性作为原因成立的一个条件。这样的区分方法在表面上看似乎是能够成立的，只要行为人对他人的伤害行为有原因，哪怕这样的原因是不合理的，也认定为故意伤害罪。

　　 例如，案例二：2014年4月19日8时许,沭阳县南关医院妇产科女医生张某、乔某带领轮转至妇产科工作的男医生刘永胜到妇产病房,为产妇庞某剖宫产手术刀口例行检查。庞某丈夫张德义怀疑刘永胜故意窥视庞某隐私部位,当时就欲殴打刘永胜,后被在场的家属及医护人员劝阻。后张德义将“偷窥”告知妻兄庞成伟、战友胡玮恒,并提出殴打刘永胜出气。同日10时许,张德义带庞成伟、胡玮恒到该医院四楼住院部指认了刘永胜。当刘永胜走出办公室后,庞成伟从刘永胜身后拳击其头部,刘永胜摔倒后,庞成伟、胡玮恒用脚踹其头部、背部等处,张德义当场呵斥围观劝阻者。经过法医的鉴定,刘的右额颞部、右面部及右眼部均属于轻微伤,鼻部损伤致右侧鼻骨骨折合并右侧上颌骨额突骨折构成轻伤二级。行为人因为认为医生窥视其妻子的隐私部位，属于事出有因的伤害行为，应当认定为故意伤害罪。但是行为人因为在公共场所对医生的正常行医行为而对于医生进行殴打，这样的行为同时侵害的还有社会公共秩序的法益，影响到医院的正常医疗秩序，同时也符合寻衅滋事罪的构成要件，不能仅仅因为行为人对于医生健康权伤害的行为有原因就将其认定为故意伤害罪。

　　 

　　 （三）事发地点

　　 按照当时案件发生时候的地点是否属于公共场所对两个案件进行区分。部分学者认为，案件发生的地点说明行为人侵害的秩序是公共秩序还是社会秩序。如果行为人对他人进行的伤害行为是在公共场所发生的，这样就认为侵害的法益是社会秩序，法官就认为是故意伤害罪；但是在非公共场合殴打他人的，常常认为仅侵害的是他人的人身权利，因此认定为故意伤害罪。但是何为“公共场合”，宿舍，工厂是否属于公共场所。是不是仅有个人住宅内才算做非公共场所，在此问题上又出现了较大的争议。

　　 寻衅滋事罪所保护的是社会生活的稳定状态，他的客体是比较复杂的，既包括社会公共秩序，也包括公共生活中的秩序。平常生活中的稳定状态就包括个人的人身安全，公共场所的安全，人们在公共场合交往不受侵害的规则。所以，公共秩序里面的一个小部分是其场所秩序。在不是公共场所的地方发生的伤害行为，如果人们感觉生活中的秩序受到破坏，影响了正常的交往，在案件发生以后知道的人，按照正常的思维觉得时间是不易理解的，这样就构成了寻衅滋事罪{7}。

例如，2014年9月的凌晨时分，云南某职业学校学生王某某，在学校安排外出实习工作之前，全班同学进行聚餐并大量饮酒。聚餐结束后回到校园，与陶某某、李某发生争执，心里觉得窝火，便相约杜某、陈某某、李某某来到学校，找到陶、李二人的宿舍，对其二人进行殴打。后陶、李二人报警，经过法医鉴定，伤情均为轻微伤。公诉机关审查起诉阶段认为，李某某因生活琐事，

要请其他三人，对陶、李二人进行随意殴打，情节恶劣，他们的行为已经违反了《刑法》中寻衅滋事罪的规定，并且犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究他们的刑事责任。鉴于被告人具有自首情节，并且到案后主动对被害人进行赔偿。法院审理后做出判决，分别判处被告人犯寻衅滋事罪，有期徒刑八个月缓刑一年，有期徒刑六个月缓刑一年，其他两人判犯寻衅滋事罪，免于刑事处罚。

　　 以上要素都无法准确的界定两个犯罪的区别，在司法实践中用其区分两个罪名的作用也不大。在《刑法》中，并没有规定故意伤害罪需要排除特定的动机，案件的发生一定有原因，同时对于案件发生的地点也没有特殊的规定。如果使用这些抽象的标准对两个罪进行区分，无形中增加了两个罪的构成要件，有违罪刑法定的原则。因此，看似简单的对两个罪的区分，实际并不能起到有效的作用。

　　 

三、依照想象竞合犯进行处断

　　 

　　 在《刑法》中，并没有明确规定寻衅滋事罪的适用，因此造成在实践中存在如何适用的难题，有的司法机关因为该罪规定的不明确，将其扩大适用，使得其成为口袋罪。一部分学者认为此罪应该废止{8}，但是本文认为，刑法要有其稳定性，不能对刑法的罪名进行删减，否则容易使法律的稳定性和严肃性受到挑战，并不是好的办法。随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪在行为方式、侵害的法益以及行为人主观方面都存在着很多相同之处。在目前没有废止和对寻衅滋事罪进行限制时，可以不考虑为了将两个罪进行区分，而添加限制因素，而是在具体的案件中，合理运用法律推理。首先对于案件的事实要查清楚，然后对于案件中的犯罪构成进行分析，在现有的法律中找到解决这个问题的办法，区分出罪与非罪，此罪与彼罪。

　　 刑法中的“想象竞合犯”很好的解决了寻衅滋事罪与故意伤害罪冲突的问题，即一个行为同时触犯数个罪名的时候，依照较重的犯罪定罪处罚，而不是区分两个罪或者是数罪并罚。在刑事立法时，由于刑法条文不可能对全部行为进行列举，使得一个行为可能同时符合数个罪名。随意殴打他人寻衅滋事致人轻伤与故意伤害造成被害人轻伤，都符合轻伤的结果，但是行为基于何种犯罪动机，是否在公共场合实施，这样的要素很难判断，如果为了将两个罪名进行区分，而人为的添加限制条件，会使得本来就难以区分的两个罪名更加的复杂。这时不妨尝试试用刑法总则的“想象竞合犯”寻找两个罪名重合时的出路。

　　 行为人在公共场合对他人进行伤害行为，同时造成被害人轻伤以上的结果，这样的行为可以符合故意伤害罪和寻衅滋事罪的所犯罪构成要件，这是可以按照想象竞合犯进行处理，比照两个罪谁的处罚更重{9}。部分学者认为，寻衅滋事罪中规定的法定刑最高为五年，与故意伤害罪造成轻伤结果最高刑三年相比较会发现，寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害罪（轻伤）的法定刑，因此有轻罪重判的嫌疑。寻衅滋事罪侵害的法益除了人身健康以外还有社会公共秩序，因此具有较大的主观恶性，侵犯的法益更加严重，因此对其从一重罪处罚符合刑罚的目的。

　　 

　　 【注释】作者简介：仲锐（1990-)，男，黑龙江哈尔滨人，2014级刑法学专业硕士研究生。

　　 【参考文献】 {1}许岱，张维.刑事政策下的寻衅滋事罪立法及其完善[J].当代法学,2010,（6）.

　　 {2}潘庸鲁.寻衅滋事罪与故意伤害罪之比较——以方玄昌、方舟子被袭案为切入点[J].法治论丛,2011,(1).

　　 {3}刘红艳.随意殴打型寻衅滋事罪研究[J].中国刑事法杂志,2014,(1).(尹 海山律师编辑）

　　 {4}孙明洁,程田艳.是寻衅滋事还是故意毁坏财物罪[N].西部法制报,2009-05-19.

　　 {5}夏瑾,李柯.如何区分寻衅滋事罪、抢劫罪、敲诈勒索罪[N].江苏法制报,2008-12-25.

　　 {6}黄永鹏.如何把握寻衅滋事中“情节恶劣”和“情节严重”的定罪标准[N].西部法制报,2008-09-28.

　　 {7}吴新华.何为寻衅滋事罪中“随意殴打他人”[N].检查日报,2009-12-14.

　　 {8}王良顺.寻衅滋事罪废止论[J].法商研究,2005,(4).

　　 {9}张明楷.寻衅滋事罪探究（下篇）[J].政治与法律,2008,(2).

　　 【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 3