2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）进一步明确了寻衅滋事罪相关法律适用问题。《解释》对随意殴打他人，“情节恶劣”的认定标准；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物“情节严重”的认定标准等予以了明确。但在司法实践中如何正确认定持金戒指伤人是否属于“持凶器随意殴打他人”？“强借”他人财物是否属于强拿硬要，“强拿硬要财物二次累计达1000元”，是否应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”？等等，还存在争议。本文以司法实践中的案例存在的问题为切入点，作一些初步探析，以供商榷。

 

案例：被告人申某某，男，A区人。一、① 2012年间，被告人申某某先后二次找被害人于某某强拿硬要1170元人民币,但至今未还；②2013年7月中旬一天，被告人申某某窜至被害人贾某某家中，找被害人某某强借200元人民币，而且表示迟得日子少不得钱，但至今未还(案发后仍表示归还)。二、①2013年8月8日下午2时许，被告人申某某在A区B场场部，找场部领导程某某等人要困难补助，遭到拒绝后，被告人申某某与被害人程某某发生了争执。在争执中，被告人申某某从地上捡起一块砖头将程某某头部砸伤。经鉴定，被害人程某某的伤情为轻微伤。②2013年12月1日上午10时许，被告人申某某与王某某、万某某三人在一起吃喝茶，见叶某某坐在对面吃葵花子声音太响、便对王某某、万某某说,“ 我用金戒指帮对面的伙计整整牙” ，说完便将金戒指塞进叶某某的嘴里并用力回拉，造成叶某某口腔大出血，后经鉴定，叶某某构成轻微伤。

 

问题一、被告人申某某将程某某、叶某某分别造成轻微伤，是否均属于“持凶器随意殴打他人”？

 

《解释》第一条规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。第二条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：(一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;(二)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(三)多次随意殴打他人的;(四)持凶器随意殴打他人的;(五)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的;(六)在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的;(七)其他情节恶劣的情形……《解释》中”随意殴打他人”，其中1、“殴打”的含义，殴打是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。换言之，殴打相当于国外刑法中的狭义的暴行。亦即，殴打应是直接对人的身体行使有形力。(1)只要是针对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体的，也属于殴打。例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的，成立殴打。(2)在我国，殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。(3)如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体以强烈的物理影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，但不应评价为殴打。(5)由于寻衅滋事罪具有补充性质，所以，殴打不以造成伤害(轻伤以上)为前提。(6)基于同样的理由，殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件；2、”随意“的含义，随意一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否“事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出无因，则是基于犯罪人的理性也难以“理解”、“接受”的原因。但是，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意殴打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是单纯以行为人的动机作为判断资料，而是必然同时考虑其他相关要素。所以，“随意”的判断具有相对性。例如，行为人虽然只是殴打他人一次，但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打，因为即使站在行为人的立场，也会认为殴打的原因不可思议。再如，数人中只有一人作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打，因为行为人殴打无辜数人的行为，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人“理解”，但殴打的次数不能被一般人“理解”。所以，随意并非单纯的主观要素，而是基于客观事实作出的判断；3、 “持凶器”的含义， 要理解“持凶器”， 笔者认为可以参照侵财类案件司法解释中对凶器的解释并具体案情具体分析。第一，枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或其他足以危害他人人身安全的器械理所当然应为凶器，如果行为人携带这些器械随意殴打他人，不管殴打的情节如何都应当认定为“随意殴打他人，情节恶劣”；第二，如果行为人携带上述器械以外的其他器具如棍、鞭、板凳、酒瓶等工具随意殴打他人，则要具体案情具体分析。如果行为人用这些工具直接打击被害人并造成被害人一定伤害，那么就可以认定这些工具为凶器。如果行为人虽持这些工具，但是并没有使用这些器具直接打击被害人，或者虽用这些器具直接打击被害人，但打击的力度很轻并未造成伤害，在这种情形下，就不能认定行为人持凶器。本案中被告人申某某与程某某一是上下级关系，二是请求解决的事项有依据，虽然被告人申某某所在单位按规定已解决其当年部分困难，但不能因此拒绝被告人申某某再反映情况，更不能因此引发矛盾，当然更谈不无事生非，随意殴打他人，被告人申某某从地上捡起一块砖头将程某某头部砸成轻微伤，虽属“持凶器殴打他人”，但因缺乏“随意”要件，故被告人申某某的致被害人程某某的伤情为轻微伤行为不属于“持凶器随意殴打他人”，不构成寻衅滋事罪；而被告人申某某的致被害人叶某某轻微伤的行为，虽用的是金戒指之类装饰品，但因被告人申某某是无是生非，且造成叶某某明显伤害，其行应认定“持凶器随意殴打他人”，应以寻衅滋事罪追究被告人申某的刑事责任。

 

问题二、被告人申某某二次强拿硬要于某某财物累计达1170元，超过1000元，是否应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”？

 

《解释》第四条规定， 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：(一)强拿硬要公私财物价值一千元以上……　1、关于“强拿硬要”，强拿硬要是指违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫解财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。例如，乘坐出租车后，迫使对方不收受出租费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。拿要他人财物的行为是对他人财产权的侵犯，同时，以“强硬”的方式拿要他人财物又破坏了社会秩序。所以，因为拿取财物，非法占有他人财物故意的背后是流氓意念支配的，占有财物的意念和行为是最终为流氓意念服务的。则另当别论 2、关于”强拿硬要公私财物价值一千元以上”, 其中的“数额”是指一次性的还是指多次累计的结果?笔者认为，”强拿硬要公私财物价值一千元以上”作为寻衅滋事罪的构成要件，首先根据刑法理论，数额基本犯不存在未遂形态，即对数额基本犯的未遂一律只作为一般违法行为处理，不累计计算；数额加重犯则不然，即使数次行为均未遂也要累计计算，这其中还包括单次未达到构成犯罪程度的行为。而在既遂形态下，对数额犯按累计数额处理要重于按数罪并罚处理，如果各次行为的数额和累计后的总数额都在基本犯的数额范围内，累计计算对数额不打折扣，而刑罚的幅度与数额的大小是成正比例关系的，数罪并罚对总的刑罚要予以限制，相当于对数额打了折扣；如果各次行为的数额在基本犯的数额范围内，但累计后的总数额超过了基本犯的数额范围，达到了加重犯的数额标准，则按累计数额处理，适用的是较高幅度的法定刑，而按数罪并罚处理，却只能适用基本犯的法定刑，且还受到并罚原则的限制。另外，违法行为和犯罪行为有着严格的界限，行政责任和刑事责任的性质完全不同。一般而言，只有在两种情况下，才可以将数次违法行为的数额累计计算。（1）徐行犯。所谓徐行犯，是指犯罪行为本可即时完成，但行为人出于隐匿罪行、逃避侦查的动机，故意将可一次完成之犯罪行为分为数次实施。例如贪污罪、偷税罪，其行为具有很强的隐秘性，只要条件容许，占有多少财物、偷多少税款基本上由行为人自行决定。对这种分次实施的行为如果非得每次构成犯罪才累计其数额，就很容易使行为人逃避处罚，而累计计算则有利于形成实施行为次数越多、数额越大、处罚越重的规则效应，有利于防止这些行为的反复实施。（2）集合犯。所谓集合犯是指以一定的意思倾向，反复实施同种犯罪行为，依法律特别规定，成立一罪的犯罪。常业犯、常习犯、惯犯、职业犯均是集合犯的具体表现形式。我国修订前的刑法曾有关于惯犯的规定，修订后的刑法关于“常业”、“多次”的表述与惯犯并无本质上的区别，惯犯是将所有违法行为涉及的数额一并计算的，而不管每次行为是否构成犯罪。行为人多次实施危害行为，说明其主观恶性明显，或恶习成性，或贪得无厌，或屡教不改，即使其每次实施的行为均未达到定罪数额标准，但多次行为在整体上反映出人身危险性和社会危害性也相当大，理应对之定罪量刑; 所以”强拿硬要公私财物价值一千元以上” 不应累计的结果，是应是一次性达到的数额要求；其次，根据解释第四条“………(二)多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的“; 该条对多次己有处罚规定，如果将”强拿硬要公私财物价值一千元以上” 理解为数额可以累计，无疑是重复，可见解释本意也是否认累计。本案第被告人申某某二次强拿硬要他人财物累计达1170元，虽超过1000元，不应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”，故其行为不构成寻衅滋事罪。

 

问题三、被告人申某某一次强借及二次强拿硬要他人财累计达1370元，可否认定为“多次强拿硬要……造成恶劣社会影响 ……“？

 

解释第四条规定，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”……(二)多次强拿硬要……造成恶劣社会影响 ……。1、关于“强拿硬要”与”强借”的区别，如前所述，强拿硬要他人财物的行为是对他人财产权的侵犯，同时，以“强硬”的方式拿要他人财物又破坏了社会秩序  ，而强借虽然是指违背他人意志，甚至带有一定的 强制性，但强借只要被告人承认债务就不能认定对他人财产权的侵犯，换言之强拿硬要他人财物的行为与強借不能划等号，当然如果以强借的方式取得财物后当即表示占有无偿还之意则另当别论，例如某甲躺在某乙大街摆的水果摊上，说自己没钱买烟吃了，要乙借其30元钱用用，乙无奈给了甲30元钱，随后甲便对乙说“谢谢哥儿们的赏钱，拜拜啦“，本案中甲的行为无疑是强拿硬要。2、关于“恶劣社会影响”, 恶劣社会影响属非物质性损失范畴，即那些没有经济价值或不能以货币计算其经济价值的非物质性损失，与其它非物质性损失相似具有如下特点： 一是经济和伤亡后果的不可计算性。二是社会公众认知性。三是危害结果的多样性。笔者认为，司法实践中认定的突出标准有二点：一是看是否引发媒体的广泛报道和关注。二是看是否引起群体性事件或大规模上访、游行。本案中被告人申某某的行为数量系三次达到“多次”数量标准，但其中一次是“强借”，不能认定强拿硬要，而且本案中被告人申某某的强拿硬要行为，据民调并没有导致公愤，也没有产生不良影响引起上访、媒体关注等，故其行为不应认定“造成恶劣社会影响”。综上分析，被告人申某某一次强借及二次强拿硬要他人财累计达1370元，不能认定为“多次强拿硬要……造成恶劣社会影响 ……“，不属于刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”，其行为不构成寻衅滋事罪。

 

【结语】被告人申某某持金戒指耍威风伤人获刑，在当地己传为“佳话”。

 

（作者单位：湖南省常德市鼎城区人民法院，赵焱系高级法官；陈国政系主管刑事审判副院长）