以孙某寻衅滋事案为切入点

 

　　　关键词: 抢劫罪，强拿硬要型寻衅滋事罪，以刑制罪，交叉竞合

 

　　内容提要: 强拿硬要他人财物的，可能同时符合寻衅滋事罪与抢劫罪。无论是通过法益的内容、行为的客观方面还是主观方面的限定，都只是对多数情况下两罪区别的一种描述，而无法形成明确的标准。强拿硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪之间存在着交叉竞合的关系，正视这一现象的存在，自觉运用竞合犯的理论处理问题，才能实现对相关行为的恰当评价和对具体案件的妥善解决。

 

　　一、问题的提出 　　 

 

　　2013年12月26日22时30分许，被告人孙某驾车行驶至北京市通州区梨园镇海棠湾小区西口掉头时，与被害人刘某某驾驶的三轮车发生刮蹭，双方因修车问题发生口角。孙某随即从车内拿出自制尖刀捅向刘某某的腹部，用拳头捶打对方胸部，并用刀架在对方脖子上要求给其修车，后又从刘驾驶的三轮车内强行拿走现金人民币110元。据被害人刘某某陈述称，案发当晚，其开着黑摩的走到海棠湾西u时，从西口出来向右（北侧）转弯，往前行驶了十几米，然后有一辆黑色汽车从北行驶过来在该路口掉头继续向北走，之后就把自己的摩的撞了。刘某某将车刹住并下车之后，看见汽车前保险杠中间的位置撞在了自己的摩的左后侧尾灯部位。此后下来一名男子，右手拿着一把刀，对自己说：“你他妈赔我钱。”刘某某没说话，对方就拿着刀比划，要往自己肚子上捅，左手还打人，自己就躲，对方把刀架在自己脖子上说：“妈的，你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”随后，对方就跑到刘某某的摩的上，从中间盒子里抓了一把钱拿走了。

 

　　本案中，被告人孙某的行为应如何定性？检察机关以寻衅滋事罪起诉，人民法院也以同罪判决，[1]是否妥当？本案能否认定为抢劫罪？定性上的不同理解，带给我们何种启示？对以上问题的回答，是本文写作的初衷。

 

　　二、认定为寻衅滋事罪的逻辑和路径

 

　　（一）司法者的基本逻辑

 

　　本案虽发生在晚间（22时30分许），但所在位置较为繁华，当时仍常有行人、车辆等来往，因此，行为容易被认定为已经“破坏社会秩序”，从而，司法者就更容易在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”之中去寻找合适的罪名。同时，诸如“你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”之类的言语，也容易被解读为行为人主观上具有明显的逞强耍横的动机，而这种动机又常被认为是寻衅滋事罪的主观特征。由此，司法者就会在分则第六章第一节的犯罪中进一步限缩，最终将目光锁定在《刑法》第293条。

 

　　（二）认定为寻衅滋事罪的具体路径

 

　　但是，当司法者试图以《刑法》第293条寻衅滋事罪处罚行为人孙某时，还面临着孙某的行为具体符合该条第几项的问题。

 

　　法条之中与孙某的行为最为相似的，是其第（三）项“强拿硬要……公私财物，情节严重”。孙某的行为无疑属于“强拿硬要”（后文亦会涉及，在交通事故摩擦之中，孙某原本即为过错一方，不存在损害赔偿请求权），但是否达到了立法所要求的“情节严重”的标准？对此，2013年7月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条，强拿硬要公私财物1000元以上的，属于“情节严重”。但本案中，孙某事实上仅从被害人刘某某的车上强拿了110元，距离1000的标准尚有不小的距离。因此，认定孙某构成强拿硬要型的寻衅滋事罪，在奉司法解释为圭桌的司法机关看来，存在不小的障碍。

 

　　那么，孙某的行为是否能构成其他类型的寻衅滋事罪？确实，孙某的行为还容易被认定为本条第（一）项的随意殴打他人或者第（二）项的恐吓他人。而且，根据本案的案情，结合前述司法解释，只要是孙某持刀殴打刘某某的行为被界定为司法解释规定的“持凶器随意殴打他人”，即符合了根据第（一）项人罪时“情节恶劣”的定量要求；同样，只要是持刀恐吓的行为被认定为“持凶器恐吓他人”，也就符合了司法解释关于本罪第（二）项的定量要求。事实上，本案的判决书虽然没有回避强拿硬要的问题，但主要是着眼于《刑法》第293条第（一）、（二）项而肯定了犯罪的成立。[2]这样，既绕开了“强拿硬要型寻衅滋事罪”需要达到1000元的适用障碍，又可以通过孙某手中的一把刀（评价为“待凶器”）而达到司法解释的定量要求。

 

　　可以说，行为人孙某的行为，在确实可能破坏了社会秩序、并且具有逞强耍横动机的同时，也就具有了刑法所规定的寻衅滋事罪的基本特征。不过，就《刑法》第293条具体规定的该罪的几种类型而言，孙某的行为应该是更符合其中的“强拿硬要公私财物”的类型。只是由于无法满足立法上“情节严重”的要求以及由此所派生的司法解释的具体标准，司法者只能“退而求其次”，将目光转向了《刑法》第293条的其他项内容。最终，通过努力，司法者不仅为孙某的行为定性为寻衅滋事罪找到了（所谓的）理论根据，还巧妙地为这一定性找到了司法解释上的根据，似乎大功告成。

 

　　三、认定为抢劫罪的障碍及其破除 

 

　　司法机关的上述定罪逻辑，蕴含着巨大的风险，甚至可以说，存在着重大的问题。

 

　　一个显而易见的疑问是，孙某用刀威胁对方，并且跳到对方三轮摩托车上强行拿走110元钱的行为，为什么不构成抢劫罪？对此，一种可能的解释是，孙某的暴力程度并不严重，强取的财物数额又小，就是否成立抢劫罪而言，“情节显著轻微，危害不大”，从而不构成抢劫罪。但明显有别于其他财产犯罪的是，抢劫罪成立并没有“数额较大”或者其他方面的硬性要求，以110元数额太小为由主张不构成抢劫罪，缺乏说服力。真正有价值的疑问，可能是“暴力程度并不严重”这一点。

 

　　（一）不定抢劫罪在客观方面的解释及其疑问

 

　　事实上，本案的司法机关对于将孙某的行为定性为寻衅滋事罪煞费苦心、积极“找法”，而面对其是否构成抢劫罪的疑问，则并不积极。检察机关未以抢劫罪起诉，审判机关也照单全收，未作定性上的改变而以寻衅滋事罪下判。

 

　　1．抢劫罪手段行为的程度要求及其理论支撑

 

　　细究司法机关的逻辑，一种合理的解释是，其认为抢劫罪的手段行为“暴力”或者“以暴力相威胁”应限定在最狭义（足以侵害被害人的人身权利）的程度，从而限缩该罪的成立范围，使得真正被评价为抢劫罪的行为能够具有较高的违法性，从而和“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的基本法定刑相适应。循此逻辑，仅抢到110元钱、也没给被害人造成实际伤害的案件，一旦认定为抢劫罪，则在像本案这样不存在减轻处罚情节的情况下，至少要被判处3年以上的有期徒刑，这是否过重？[3]这种主张会进一步认为，在孙某案中，由于其手段行为尚未达到需要用抢劫罪评价的严重程度，因此就不符合该罪的客观要求。

 

　　推广说来，这种主张的基本思路是：如果某罪的刑罚后果严重，则应该对其（基本的或者加重的成立条件）严格限定，以便“罪当其罚”；相反，如果某罪的刑罚后果较为轻缓，则不妨对其成立条件解释的相对宽泛，以周延法益保护。这样的主张意在追求罪刑均衡，可谓用心良苦；在对重罪进行限缩解释时在结论上还是有利于被告人的，也具有道义上的正当性。而且，实践中，往往是一旦判定为是“暴力”或者“胁迫”（以暴力相威胁），则一概认定为抢劫，而忽视暴力的程度；在未达到抢夺或者其他犯罪的数额标准时，更会因为抢劫罪没有数额要求而“就高”消化案件，按照抢劫罪处理，从而增加了抢劫罪的定罪数量。坚持前述“以刑制罪”的立场，也有助于纠正实践中的上述错误倾向。

 

　　2．本案中行为完全符合抢劫罪的客观要求

 

　　笔者也对这种“以刑制罪”的观念予以认同，但问题是，对罪刑均衡原则的追求需要服从对罪刑法定原则的坚守，这就需要结合案件的事实具体判断，而不能停留于抽象的主张。在将抢劫罪的手段予以必要限定的前提下，仍会发现，像本案这样的“拿出自制尖刀捅向被害人的腹部，用拳头捶打对方胸部，并用自制尖刀架在对方脖子上要求给其修车，后又从被害人驾驶的三轮车内强行拿走现金”的行为，仍旧应该认为是对被害人的人身权利造成了严重的威胁，从而完全符合抢劫罪的客观方面。[4]

 

　　（二）不定抢劫罪的主观方面的理由及其反思

 

　　本案的司法机关之所以未将孙某以抢劫罪起诉和判决，可能还源于另一担心，即，孙某对于强取刘某某的110元钱，主观上是否具有非法占有的目的？理论上和实务中没有争议的是，抢劫罪的成立在主观上需要有“非法占有目的”。但是，如何判断行为人主观上是否存在这样的目的，却是一个问题。

 

　　理论上一般认为，要求“非法占有目的”的取得型财产犯罪，属于直接目的犯，非法占有他人的财物即为其直接故意的意志因素，因此又可称“以结果为目的的犯罪”。对于这种犯罪而言，只要是基于故意实施了客观的构成要件行为，就可推定行为人意欲实现构成要件的结果即非法占有他人的财物；换言之，只要公诉机关证明了行为人系基于故意而实施了客观的构成要件行为，即可推定行为人具有非法占有的目的。就司法实务而言，也就不需要公诉机关再额外去积极证明非法占有目的的存在；同时，既然是司法上的推定，就允许辩护方通过反证“不存在非法占有的目的”而否定推定，进而否定相应犯罪的成立。

 

　　结合本案而言，这种反证能否成功，有三个问题值得讨论。第一，本案事出有因；第二，行为人并没有隐瞒身份；第三，只是抓了一把钱，而没拿手机等其他物品。那么，能否依据这些情节反证孙某对于110元钱没有非法占有目的？

 

　　1．关于“事出有因”

 

　　对于非法占有日的的认定而言，抽象讨论是否事出有因，无助于问题的解决（任何一个犯罪的发生，都有这样那样的原因）；真正有意义的是，具体案件之中的特定的“因”，是否能够成为否定推定、进而否定行为人非法占有目的的根据。比如说，在财产的所有权人出借自己的物品而借用人长期霸占不还的，出借人采用暴力或者胁迫手段强行取回自己所出借的财物的，就属于一种“事出有因”，在所有权得以对抗占有权的意义上，上述行为就能够否定行为人非法占有目的。就此看来，事出有因中的“因”，如果代表着一种请求权的主体地位，或者说，对取得相应财产具有相当的理由，则在对财产犯罪的保护法益采取本权说而非占有说的前提下，可能会因此而排除非法占有目的的存在，并进而否定犯罪的成立。除此之外的“因”，在与请求权无关时，充其量是关涉行为的客观违法性程度（而非违法性有无）和主观上的犯罪动机，从而只可能成为一种量刑事由。

 

　　本案中，关于拿钱的动机，孙某的供述是，“当时我用刀比划对方，看见对方是真怂了，而且当时又是夜里没什么人，我头脑一热，想对方夜里开车肯定是拉黑活的，肯定有钱。我又看到对方车里有纸盒子，就打开把里面的钱给抢走了。这是我的真实想法。”同时，在被问到“你的车在路口掉头，你车前保险杠位置撞在三轮车左侧尾灯了，你认为是谁的责任”时，孙某回答，“发生刮蹭后，我没想是谁的责任，后来回到家后，我觉得应该是我的责任。”可见，当涉及到事故责任时，结合孙某对于讯问的回答，会发现孙某其实是认识到或者至少应该认识到自己是不具有请求权的。由此，本案中的“事出有因”，就当然不成为否定行为人非法占有目的的理由。

 

　　2．关于“未隐瞒身份”

 

　　在发生刮蹭事故后，孙某曾把刀架在被害人刘某某的脖子上说：“妈的，你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”孙某所指示的自己的车牌子是真实的，并未隐瞒而是可以显示自己的身份，这能否成为其不具有非法占有目的的理由？指示、显示自己车牌子，只能表明行为人逞强耍横、争强斗狠的动机，而显然不足以否定其非法占有的目的。如果只有匿名、隐瞒身份等才可肯定非法占有的目的，那么，在面对面的场合，大概只能肯定陌生人之间的抢劫（以及抢夺）而否定邻里、熟人之间的抢劫（或抢夺），这显然不合适。实务上，警察穿着带有真实警号的制服抢劫的，也会暴露自己的身份，甚至为引起对方的恐慌还可能主动暴露自己的真实身份，但这不但不会否定非法占有的目的，还会成为酌情从重处罚的理由。因此，以没有隐瞒而是故意暴露自己的真实身份信息为由，否定非法占有目的的存在，缺乏起码的说服力。

 

　　3．关于“只是抓了一把钱，而没拿手机”

 

　　本案还有一个情节就是，行为人孙某在用刀捅扎和吓唬对方之后，又跳上被害人驾驶的三轮摩托车，从前面的三个盒子的中间盒子中抓了一把钱后离开，而没有翻动其他的盒子，没有拿走被害人放在旁边的手机等。对此，对案件事实的详细了解表明，被害人的中间盒子里仅有100余元而没有更多的钱，而且，就算盒子里有更多的钱而孙某只是“抓了一把”而没有全部拿走，也不能就此否认其非法占有的目的。在孙某不具有损害赔偿的请求权主体地位的前提之下，其对于被害人任何财产的取得都属于“非法占有”；在孙某知道或者理应知道自己无权要求对方为自己修车的情况下，跳到对方车上驾驶员的位置从钱盒子里取钱的行为本身，即足以表明其具有非法占有的日的。至于其是否将被害人的全部财物拿走，只在认定被害人具体的财产损害时具有意义，而不应该影响非法占有目的的认定。

 

　　由此来看，行为人孙某的行为，客观上达到了抢劫罪手段行为所要求的严重程度，主观上具有非法占有目的，将其认定为抢劫罪，不存在理论上的障碍。

 

　　四、两罪之间的交叉与竞合

 

　　（一）对立说及其批判

 

　　事实上，学说上的多数说，以及至今的司法解释及其引导之下的司法实践，对于抢劫罪与寻衅滋事罪的关系，总体上还建立在“要么此罪，要么彼罪”的对立模式之下的。比如，最高人民法院于2005年6月8日公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，强要硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪的区别在于，前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。并且，这样的理解也理所当然地为学说上的多数所接受。[5]

 

　　结合以上司法解释规定，归纳起来，学说上一般从犯罪构成的四个方面区分抢劫罪与强拿硬要型的寻衅滋事罪。（1）在客体上，前者侵犯的是公民个人的财产权利和人身权利，而后者则主要破坏的是社会管理秩序中的公共秩序，对他人财产的侵犯则是次要的，因此有人主张，抢劫罪的犯罪地点多发生在偏僻处所，强拿硬要型寻衅滋事罪的犯罪地点多发生在公共场所，而且多发生在众目睽睽的大庭广众之下；[6]（2）在客观方面上，前者的手段行为（暴力、胁迫）有程度上的要求，需要足以压制被害人的反抗，后者则无此要求；（3）在主体上，前者只要已满14周岁、具有辨认和控制能力即可构成，后者则只有在已满16周岁方可构成；（4）在主观方面，前者要求非法占有的目的，而后者则要求逞强耍横、寻求刺激等流氓动机。但实际上，在行为人已满16周岁的场合，两者主体上的差别就无实际意义；而前文已经表明，抢劫罪也完全可能发生在公共场所、破坏社会秩序，寻衅滋事罪中的“强拿硬要”也可能是自己的行为导致的对方不敢反抗，非法占有的日的与逞强耍横等动机完全可能并存，这时区分谁是主要的主观方面不但困难，也无意义。这样来看，学说上为区分两者所作的诸多努力，仅仅是一般情况下的一种列举，在特殊的场合，则是徒劳的。通过列举犯罪构成的各个要件在一般情形下的差异而试图推广成两个犯罪的区分标准，会掩盖两罪可能存在的交叉空问，同时也会模糊两罪相区分部分的实际内容。

 

　　本案中，前文已经提及，孙某在回答讯问时提出“还有当时就是生气，我觉得他应该给我修车，可他却让我给他修车，拿钱也有一部分想出气的想法。”加上其“你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”之类的言语，流氓动机明显，而这也对司法机关将本案定性为寻衅滋事罪产生了重要的影响。但实际上，非法占有目的和逞强耍横的动机完全可以同时存在，此时依据前述司法解释的用语，似乎应以寻衅滋事罪处理（寻衅滋事罪“还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的”）而不能以抢劫罪处理（抢劫罪“一般只具有非法占有他人财物的目的”），但是，除非法占有目的之外还有“逞强耍横”等流氓动机，反而仅成立处罚较轻的寻衅滋事罪，在逻辑上不通。

 

　　同时，根据前述司法解释的说法，强拿硬要型的寻衅滋事行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物，而抢劫罪的行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。前文已经述及，在本案中，行为人孙某的行为已经兼有暴力、胁迫等方式，已经严重威胁他人的人身权利；而且，轻的“不以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物”的属于“强拿硬要……公私财物”，则以重的“足以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物”的反而不属于“强拿硬要……公私财物”，同样在逻辑上说不通。不过，根据2013年7月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》则规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和抢劫罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。这明确肯定了不同犯罪之间的竞合关系。应该说是对于“对立说”的一种突破。

 

　　（二）从属说及其反驳

 

　　有一种观点认为，强拿硬要其实就是抢劫行为的一种事实上的表现，可以按抢劫罪来处理，其他类型的寻衅滋事行为也各有归宿，因此主张废除寻衅滋事罪。[7]但是，认为所有的强拿硬要型的寻衅滋事罪都可以按照抢劫罪处理的观点存在问题。第一，抢劫罪是传统重罪，其基本法定刑即为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，据此，就对其行为手段在强度上有更高的要求；而强拿硬要可能仅仅是因其“强”、“硬”而使被害人的自由意思受到部分限制，但并未完全抑制对方的反抗，此时难以认为被害人的人身权利受到了实质性的影响，也难以认为行为人是“强行劫取”了对方的财物，认定为抢劫罪会导致“轻罪重罚”。第二，如果一方面坚持“所有的强拿硬要公私财物”的都构成抢劫罪（并且废除寻衅滋事罪），另一方面又坚持抢劫罪成立在手段上的强度要求的话，会使得部分强拿硬要行为因未达到抢劫罪的强度而无法按照犯罪处理，反而会造成处罚的空隙和法网的漏洞。就此而言，在严密法网的意义上，强拿硬要型的寻衅滋事罪仍有存在的必要，问题的解决之道在于如何限制其扩张适用，而非一废了之。

 

　　（二）两罪之间的交叉竟合关系

 

　　这样看来，强拿硬要型的寻衅滋事可能因为客观手段的程度原因而不构成抢劫罪，但反过来，抢劫行为在达到了司法解释的1000元的数额要求等情况下，完全可能构成强拿硬要型的寻衅滋事罪，两者之间存在着一定的交叉竞合关系，并非互相排斥。[8]上述的司法解释虽然在区分两罪时缺乏足够的操作性，但其反复使用的“一般”字样，仍给上述的“交叉竞合说”留下了可能。至于抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪的具体关系，本文认为，存在着如下三种场合：（1）只构成抢劫而不构成“强要型寻衅滋事罪”的，指并未“破坏社会秩序”的抢劫，比如说发生在偏僻地区，没有也不可能为不特定的多数人知悉的场合，就难以说成是“破坏社会秩序”，因此不可能同时构成寻衅滋事罪；（2）只构成“强要型寻衅滋事罪”而不构成抢劫罪的，是指采用了一些强制性手段，但是暴力或胁迫的程度轻微，不足以抑制被害人反抗的场合，比如趁对方仍在做生意之时，采用轻微的威胁、恐吓或者暴力手段，拿走财物的，就不构成抢劫而仅属于寻衅滋事；（3）同时构成抢劫与寻衅滋事的，是指发生在公共场所因此“破坏了社会秩序”，同时暴力或胁迫程度已足以抑制对方反抗而强行拿走对方财物的行为。这是两罪交叉的空间。

 

　　此外，前述2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”据此，在符合“未成年人”、“轻微暴力”、“少量财物”三个条件的场合，也仅仅是“一般不宜以”抢劫罪定罪处罚。从而，在本案中，在“行为符合寻衅滋事罪特征的”情况下，由于仅符合上述三个条件中“少量财物”一个条件，根据反对解释的归责，仍能够以抢劫罪定罪处罚。这也可以看作是司法解释进一步认可了抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪产生交叉竟合的可能。

 

　　（四）本案应该的处理方式

 

　　在本文看来，行为人孙某的行为，既构成强拿硬要型的寻衅滋事罪，同时也构成抢劫罪，属于两罪的竞合。需要说明，在如此判断时，是只考虑了孙某的行为性质本身而未考虑数额问题。如联系到本案孙某毕竟只强拿了110元现金而未达到司法解释所要求的强要型寻衅滋事罪的数额标准，则又需要回答孙某是否构成其他类型的寻衅滋事罪的问题。对此，法院判决给出了肯定回答。既然如此，则孙某的行为同时构成寻衅滋事罪与抢劫罪的判断，就仍然是成立的。

 

　　人们往往会进一步追问，寻衅滋事罪与抢劫罪之间的竟合是想象竞合还是法条竟合？这样追问的价值在于：如是想象竞合就适用重法优于轻法的规则；如是法条竞合则特别法优于普通法。如非要如此提问并需要回答的话，本文认为，强拿硬要型的寻衅滋事与抢劫之间的交叉关系是由于法条用语本身造成的，属于法条竞合；[9]而其他类型的寻衅滋事（比如随意殴打他人，或者追逐、拦截、辱骂他人）与抢劫之间，则可能是想象竞合的关系或者是牵连犯的关系（取决于对行为个数的判断）。在其他类型的寻衅滋事与抢劫之间产生关联时，无论如何理解，最终都应该按照抢劫罪处理（重罪，或者是目的行为），而对强拿硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪而言，在产生交叉竞合关系时，抢劫罪是特别法，如按照特别法优于普通法的规则，应该优先适用抢劫罪。不过，本文进一步认为，同样是法条竞合关系，也存在着包容竞合与交叉竞合等不同类型：包容竟合是立法者有意为之，比如诈骗罪与合同诈骗罪，由于是立法者在普通犯罪构成之外又通过行为主体、行为对象等的变化而有意创设了新的犯罪，则应该尊重立法本意，优先适用特别法；而交叉竞合则是由于立法用语本身的复杂、变动以及涵义辐射范围等原因，被动产生的法条之间的竞合而非立法者有意为之，因此就不应适用“特别法由于普通法”的规则，而应该按照重法优于轻法的原则处理，如此方能实现罪责刑相适应。[10]

 

　　对于本文所切入的孙某案来说，比较抢劫罪与寻衅滋事罪的法定刑容易发现，抢劫罪的处罚会更重，因此，也应该按照抢劫罪处理。可见，只要是肯定了强拿硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪之间存在竞合而孙某案又满足了这种竞合关系，则无论是将其理解为法条竞合还是想象竞合，最终都应该按照抢劫罪处理。由此来看，本案中检察机关寻衅滋事罪的指控以及人民法院的同罪判决，是值得商榷的。至于具体的刑罚裁量，完全可以根据行为具体的暴力或胁迫程度、实际抢劫财物的数额以及孙某具有坦白情节等具体情况，在判处3年以上有期徒刑的同时宣告缓刑，以做到罪责刑相适应，符合“严而不厉”的要求。

 

　　五、结论 

 

　　行文至此，以下的内容是笔者想要强调的，也值得进一步思考。

 

　　（一）规范寻衅滋事罪的适用

 

　　寻衅滋事罪脱胎于1979年《刑法》中的流氓罪，被认为是“传统口袋罪的历史遗留”，即便其没有设置兜底性条款，但行为方式的多样化致使其仍实现了自身的口袋化。在现行立法之下，如何在司法上规范其适用具有实在的意义。对此，有人主张对寻衅滋事罪司法适用先进行软化和弱化处理，“在可能涉及寻衅滋事罪法条涵义相关的具体案件的处理上优先选择非犯罪化处理，动用刑罚时也需择优选择其他适当罪名。”[11]这种“明修栈道，暗渡陈仓”的处理方式旨在追求寻衅滋事罪立法上的最终废除。但是，以“强拿硬要公私财物”为例，本文肯定寻衅滋事罪在严密法网的意义上具有存在价值。在此意义上，就不存在软化、弱化甚至虚化寻衅滋事罪的适用问题，而是应该在对该罪以及相关犯罪的构成要件的恰当理解基础上，结合竞合犯的处理原则，恰当适用寻衅滋事罪，以在保护法益（其要求首先是“严密法网”）和保障人权（其体现常常是“刑罚轻缓”）之中寻求平衡。

 

　　（二）正确认识法益的区分功能

 

　　相对于传统的社会危害性说，法益侵害理论因其具有一套更具规则的操作标准，从而具有一定的解释学上的优越性和说服力，逐渐成为我国刑法学研究中的强势理论。但是，任何理论都有一定的作用域而非“放之四海皆准”，对“法益”概念在解释学上的意义，不能高估甚至迷信。比如，以前是“客体”，现在是“法益”的概念，常用来作为此罪与彼罪的区分标准。但是，就像区分爆炸罪与以爆炸方式实施的故意杀人罪即便可能，也不是靠“客体”或者“法益”是公共安全还是特定人的生命这样的抽象判断来区分，而必须是依据行为的地点、行为的对象这些客观的、具体的因素来判断。同样，是否“破坏社会秩序”也不足以用来区分抢劫罪与寻衅滋事罪。因此，只有正确评估一个概念的价值，才能发挥其应有的作用

 

　　（三）注重犯罪之间的竞合

 

　　人们习惯于去问，“强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的界限何在？”但实际上，有些犯罪之间界限分明，有些犯罪之间则存在竞合关系。因此，研究两个犯罪之间是否存在竞合，特别是是否存在交叉的竞合，是刑法学者的任务。本文的研究初步可以得出这样的结论：对于两个不同类型的犯罪，完全可能存在交叉（如抢劫罪与寻衅滋事罪）；而对于两个相同类型的犯罪，可能存在一定的重合（比如抢劫与抢夺、盗窃），但却不存在交叉，更可能是互相排斥（如盗窃与诈骗）。因此，“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合”的观点，既有理论价值，也有实践意义，值得认真对待。

 

　　（四）慎待以刑制罪观念

 

　　以刑制罪的观念，至今未获得主流学术界的认同，可谓是弱势理论，但反而更应该引起重视。只是，以刑制罪（刑罚反制犯罪）这一理念的产生背景、价值目标、适用范围，其所追求的罪刑均衡原则与罪刑法定原则的关系究竟如何，其需要受到何种限制等等，都需要认真研究。尽管“真理常常掌握在少数人手中”，但是“真理再向前走一步就是谬误”。因此，既需要对以刑制罪观念予以重视，又需要对这一观念深入研究。

 

　　（五）呼唤能动司法

 

　　刑法典中的情节（以及数额等）规定，造成了司法机关被动等待司法解释、“无司法解释则不（会）办案”的局面，而最高司法机关也疲于应付各种各样的请示、陷入对诸种情节（数额）的解释而无力从事更多的规则制定工作。对此，学界多有诟病。我们固然可以批评具体司法机关的机械与惰性，但在司法者整体素质不高而又缺乏担当的形势之下，再不放手给其在具体案件之中适用、解释法律的权力的话，就永远无法倒逼司法者有担当、敢负责。所以，即便是在立法上完全取消犯罪成立的定量要求可能会带来诸如导致犯罪圈大幅扩大等问题因此需要慎重，但在司法层面，最高司法机关不再针对具体的情节、数额等进行统一的“规定”或提出“意见”，而是将处理案件的权力交给法官并且贯彻“审者裁判、判者负责”的原则，则不但在本案之中就不会出现司法者千方百计“找法”的尴尬，而且，司法者也才会真正在压力和动力之中形成良性循环。

 

　　【注释】 *作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市通州区人民检察院。

 

　　[1]参见北京市通州区人民法院刑事判决书（2014）通刑初字第470号。

 

　　[2]判决书的表述是：“被告人孙某无视国法，持刀随意殴打、恐叮他人，并强行拿走他人财物，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。”

 

　　[3]在一则案例之中，相关法官即明确表示了类似的思考方法。参见卢君、杨君相、陈胜友：《“两个当场”情形下寻衅滋事罪的认定—陈建、曾小强寻衅滋事案》，《法律适用》2012年第11期。

 

　　[4]与此相对，存在着这样的判决：在医生的卫生室就地取材，使用订书机、算盘、尖玻璃碎片等工具殴打被害人进而拿走相应财物的，一审法院认为已经足以抑制反抗从而构成抢劫罪，而二审法院则认为其暴力行为并未达到足以抑制被害人反抗的程度，被害人还有一定的意志自由，从而仅成立寻衅滋事罪。同前注[3]，卢君、杨君相、陈胜友文。

 

　　[5]比如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第539页；王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第五版），中国方正出版社2013年版，第1139页。

 

　　[6]同前注[3]，卢君、杨君相、陈胜友文。

 

　　[7]参见王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》2005年第4期。

 

　　[8]肯定了寻衅滋事罪中的强拿硬要行为与枪劫罪等在客观行为方面存在重合与交叉的，比如汤晓慰：《寻衅滋事罪司法适用探析》，《人民检察》2002年第8期

 

　　[9]相反，认为此种竞合属于想象竞合而非法条竞合的，比如孟庆华：《寻衅滋事罪的理论与实践》，人民出版社2014年版。可惜的是，作者对此更多的是一种表态，并未展开更充分的论证。

 

　　[10]有学者主张“大竞合论”，认为无需严格区分法条竞合与想象竞合，只要构成要件间存在竞合关系，从一重处断即可，“本法另有规定的，依照规定”不是法条竞合适用规定，而应该在想象竞合“从一重处罚”的意义上把握。参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合—大竟合论之提倡》，《清华法学》2012年第1期。至少在“法条竞合也并非一律按照特别法处理”的意义上，上述主张有其积极意义。

 

　　[11]张训：《口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究》，《政治与法律》2013年第3期。

 

　　出处:《法学》2015年第4期