闵春雷：

 

【作者简介】吉林大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

 

 律师的有效辩护是保障认罪认罚案件程序公正的理论前提，唯有有效辩护才能保障被告人认罪的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性。在认罪认罚从宽制度中，应强化值班律师制度的落实与完善，明确其辩护人的定位、肯定值班律师的阅卷权及量刑协商等权利，保障其尽职尽责履行辩护职责，使其成为认罪认罚程序积极有效的参与者而非消极的“见证人”。对于辩护律师存在明显的工作缺欠并导致被告人失去程序选择机会的，构成无效辩护，应当强化法庭对认罪认罚活动的司法审查，明确被告人辩护权的救济机制，完善认罪案件中被告人“反悔”时的救济程序。

　　随着刑事速裁程序的推进和认罪认罚从宽制度试点工作的全面展开，被告人选择通过认罪认罚求得从宽处理的案件日渐增多；在诉讼程序上，不仅涉及到速裁程序，还涉及简易程序及普通程序简化审理等程序的适用，辩护律师的重要作用愈发凸显。在以往的研究中，对于被追诉人不认罪的案件，有效辩护存在的必要性似乎不证自明，即通过积极行使会见、调查、质证、辩论等法律赋予的权利，防御公权力滥用的侵害并努力与之抗衡，促进程序正义的实现并尽可能保证裁判结果的公正性；但是，对于认罪案件中的有效辩护问题，学界则少有关注。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）第5条规定：“办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。”在认罪认罚案件中，有效辩护的正当性问题以及谁来进行有效辩护、如何进行有效辩护连同无效辩护的程序救济等问题，直接关系到被告人认罪的自愿性、程序选择的自主性及刑罚公正性的保障，亟待在理论上深入探讨，本文拟就上述问题略述己见，以期以有效辩护理论为指导，进一步强化认罪认罚案件中的律师参与、完善认罪认罚从宽制度的建构。

　　一、有效辩护：认罪认罚从宽制度必要的理论支撑

　　随着刑事辩护制度的发展及刑辩理论研究的深入，有效辩护的观念逐渐深入人心，从“被告人有权获得辩护”，到“被告人有权获得律师帮助”，再到“被告人有权获得律师的有效帮助”，代表了刑事辩护发展的三个重要阶段。[1]从辩护权的保障及实现的要求出发，被追诉人不再仅仅满足于有律师进行辩护，而是要求通过律师尽职尽责的辩护活动，对案件的裁判发挥积极有利的影响，最大程度地保障其合法权益。

　　有效辩护的理念发源于美国。在美国，有效辩护权植根于1791年通过的美国宪法第六修正案：“在刑事诉讼中，被指控人应当享有……获得律师帮助辩护的权利。”这一宪法权利首先在刑事审判程序中得以确认，联邦最高法院在20世纪30年代至20世纪50年代间经多个判例明确：被告人的律师帮助辩护权即是指有效辩护权。1970年，美国联邦最高法院将有效辩护权作为辩诉交易中被告人的一项重要宪法权利加以确认，其有利于保障被告人认罪的自愿、明知、理性。[2]有效辩护制度在美国的发展也经历了漫长的发展过程，期间充满了争论。在这一曲折的发展过程中，作为一项宪法性权利，有效辩护推动了辩护制度的发展完善：从少数富人享有私人律师的服务到80%以上被告人享有法庭指定律师的辩护；由对刑事正当程序的保障发展到作为辩诉交易中判断被告人认罪自愿性、明知性和明智性的关键要素；由律师有效辩护的正面要求发展为包括无效辩护标准的制度内涵，即辩护律师的行为构成无效辩护的则会引发法院进行的程序性制裁，即使是在辩诉交易案件中，律师违反有效辩护的义务构成无效辩护的，法官亦会驳回其有罪答辩或给予被告人其他的程序救济。可见，有效辩护涵盖了美国刑事诉讼的关键环节：不仅适用于正当程序的审判，也适用于为数更多的辩诉交易案件当中；不仅适用于重罪案件，也可适用于轻罪案件。没有律师的参与并进行有效辩护，则被视为对被告人宪法性权利的侵害。

　　在我国，对有效辩护的研究多停留在普通程序中维护正当程序的层面，对于认罪认罚案件中有效辩护的理论与实践还鲜有关注。那么，在认罪认罚从宽制度中是否需要有效辩护呢？答案是肯定的。目前，刑事案件中80%以上是被告人认罪的案件，其中，大部分是符合进行认罪认罚从宽条件的案件，辩护律师参与比例不高、法律援助律师辩护质量堪忧等情况，均凸显了这类案件中有效辩护研究的紧迫性。定罪是对被告人的否定评价，被告人认罪的自愿性、明知性和明智性是认罪认罚从宽程序具备正当性的前提，律师的有效辩护是该程序正当性的必要保障。认罪认罚案件中，有效辩护的必要性在于：

　　首先，有助于防止犯罪嫌疑人、被告人非自愿认罪。不能否认，在一些侦查活动中还存在暴力、威胁、欺骗等手段，以迫使犯罪嫌疑人认罪。律师的及早参与能够帮助犯罪嫌疑人实现“反对强迫自证其罪”的权利，从刑事诉讼的源头开始防范冤错案件。其次，有助于帮助犯罪嫌疑人、被告人了解认罪认罚的法律性质和后果。司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人法律知识匮乏且多数处在被羁押状态，对于自身行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及选择何种辩护策略均缺乏明晰的认识，亟需法律专业人员的有效帮助。只有律师才能够帮助被追诉人在了解指控事实和罪名的基础上，明了认罪认罚从宽处理的性质，明确认罪认罚的法律后果，即除极特殊情况（如缺少事实基础），法院将对被告人定罪，并采纳检察机关的量刑建议；根据案件情况采用刑事速裁程序、简易程序及普通程序简化审理等简化审理程序，被告人也因认罪认罚丧失无罪辩护权、质证权等重要诉讼权利，同时，被告人会在实体上获得从宽处理的法律结果。可以想象，没有律师的有效帮助，被追诉人很难会对认罪的后果有清醒的认识，进而在自愿、明知和明智的前提下选择认罪认罚。再次，有助于积极与检察机关进行量刑协商，争取对被告人最为有利的法律后果。根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》的要求，被告人同意人民检察院的量刑建议并签署具结书，是适用认罪认罚从宽的关键。量刑建议是否给予被告人量刑优惠、令被告人满意，是决定被告人能否选择简化审理程序的关键。通常，被告人不具备与检察机关沟通谈判的能力和条件，只能依靠律师尽职尽责的努力，方能尽快达成量刑协商，在量刑建议中体现被告人的愿望和诉求。同时，律师的量刑辩护由法庭审理环节提前至审前阶段，且形式上发生了重要改变，即由庭上辩论转向庭下沟通协商。最后，有助于保障被追诉人自主选择诉讼程序并确定辩护方案。被追诉人是刑事诉讼的主体，选择何种诉讼程序及何种辩护策略是其自己的权利，当然，律师的有效帮助是其做出有利于自身选择的重要因素。在解决上述问题的基础上，律师根据案件的事实（证据）情况与可能判处的刑罚，为被追诉人的程序选择提供建议，并与被追诉人认真商讨辩护策略，并由其最后选定辩护方案。对多数失去人身自由的被告人而言，律师根据事实和法律对其进行有效帮助至关重要，面对错综复杂的案件和控方的指控，如何进行明智的选择并实现自身利益的最大化，离开专业律师的帮助根本无法实现。[3]是选择普通程序、进行无罪辩护，还是认罪后进入速裁程序或简化程序、进行量刑辩护，需要由被追诉人最终决定并承担由此带来的诉讼风险。可见，有效辩护是保障认罪认罚从宽制度正当性的核心，是认罪认罚案件中的必备制度，舍此即无法保障被追诉人认罪认罚的自愿性和有效性，会给程序公正造成极大隐患。

 

　二、认罪认罚案件中有效辩护的主体：以值班律师为重点的分析

　　有效辩护的主体是律师，严格说是辩护律师。但在认罪认罚案件中，谁是有效辩护的主体，值班律师能否承担起有效辩护的职责，则需要结合值班律师在刑事速裁程序中的定位及运行情况进行分析。2014年8月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第4条规定：“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师。”随着认罪认罚从宽制度的推进，2016年11月两高三部发布的《试点办法》中，进一步明确了值班律师的职责在于：为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。[4]从刑事速裁程序试点的实施情况看，值班律师制度的落实及职责规定方面还存在较多缺漏，本文仅以刑事速裁程序的运行情况为分析样态，以有效辩护为视角，对值班律师的定位、职责及完善进行分析。（尹 海 山 律师编辑）

　　（一） 值班律师参与认罪认罚程序的重要性

　　据笔者不完全的调研情况，实践中值班律师缺位的情况较为严重。截至2016年底，少数城市仍未启动值班律师驻所、驻庭项目；一些城市虽在看守所设立了值班律师办公室，但经常处于无人服务的状况；还有一些地方因缺少法律援助公函，值班律师不能顺利会见犯罪嫌疑人、更无法出庭辩护。这一项目开展不利的原因主要有以下方面：一是法律援助律师人手紧缺。在我国，法律援助律师的服务不仅仅限于刑事速裁程序，除此之外还承担其他法律服务，担负值班的责任（即广义上的律师值班），如民事诉讼、劳动争议及12348法律服务（援助）热线，从业务范围上对法律援助律师的需求较大。但现实是，60%以上的法律援助机构的法律援助律师在3人以下，一些县区的法律援助律师仅为1-2人，无法满足方方面面法律援助工作的需求，只能依靠社会律师一起完成上述法律服务。二是办案经费不到位，影响值班律师的积极性。目前，值班律师的费用多由法律援助中心进行适当的补贴，每天的补贴在100-200元，发达城市可达500元；对于社会律师而言，这个费用过于微薄，与其付出的工作量及可能承担的诉讼风险不成比例。三是值班律师的模糊定位与职责局限掣肘了有效辩护的实现。在刑事速裁等认罪认罚程序中，值班律师的身份是法律帮助者还是辩护人？其职责是为被追诉人提供法律帮助还是刑事辩护？值班律师拥有哪些诉讼权利？ 相关文件对此缺乏清晰的表述和回答，造成理论与实践中的争议与困惑。

　　对上述问题的回答直接关系到值班律师的发展方向及认罪认罚案件中有效辩护的实现。四是对值班律师缺少培训、管理及考评措施，缺乏制度刚性。有关部门对刑事速裁程序缺少应有认识，认为速裁的案件都是轻微刑事案件，不一定需要律师的参与；而值班律师也对这一全新的程序缺乏关注，这使得值班律师制度在一定程度上被虚置。五是公安司法机关告知义务落实不到位，犯罪嫌疑人也很少申请值班律师服务，一些犯罪嫌疑人、被告人甚至不知晓这一权利或者不敢行使这一权利，导致在认罪认罚案件中缺乏律师参与。“本之不存末之何在”，没有律师辩护，当然就没有有效辩护了。(尹 海 山律师编辑）

　　刑事速裁程序运行中存在的上述问题会直接影响到未来认罪认罚从宽制度的全面推进，值班律师制度的落实和完善是有效辩护成为可能的关键，值班律师应成为认罪认罚案件中有效辩护的主要力量。从《试点办法》第5条的规定看，对于犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，由公安司法机关通知值班律师为其进行法律帮助；对于符合应当通知辩护条件的，依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。据此，在认罪认罚案件中，可以存在委托律师、指定法援律师及值班律师多种律师形式。但是，我国刑辩律师数量非常有限，刑事辩护率持续低迷，2012年《刑事诉讼法》的修改也未能扭转这一局面。据对最高法院裁判文书网发布的4个省份2013-2014年发布的刑事判决书进行统计，以基层法院为例，北京的律师辩护率是25.5%，江苏是20.5%，湖南是15%，新疆是19.7%，4省份的平均辩护率是20.17%。而2012年，据对9个基层法院刑事辩护率的统计，总体上，平均律师辩护率为22.5%。[5]在辩护率如此之低的情况下，法律援助值班律师制度的确立显得尤为重要，值班律师一方面弥补了被追诉人没有辩护人的不足，另一方面扩大了法定指定辩护的范围，凸显了其广泛性、及时性、便利性的特点，兼顾了诉讼公正与效率，是对我国刑事辩护制度的重要发展。在人员和经费等问题上，各级法律援助机构应提高认识，通过招集社会律师、律师志愿者等多种途径，保障值班律师及时到位，并逐步通过政府购买服务等方式，解决值班律师的经费保障问题。同时，应强化公安司法机关的告知义务，使被追诉人第一时间了解自己有会见值班律师的权利；积极落实公安司法人员主动向每个有需要的被追诉人安排值班律师会见，保障值班律师的切实参与。

　　（二）明晰值班律师的辩护人身份

　　明确值班律师的定位问题是其在认罪认罚案件中能否进行有效辩护的关键。鉴于《试点办法》在用语上对值班律师与辩护人进行了区分，将其职责表述为提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，司法实践中有将值班律师称为“法律帮助律师”，以与传统的“法律援助律师”相区别；也有学者明确指出，值班律师并不具有“辩护人”的身份和地位，无法为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律帮助。对于值班律师的定位及完善，总体上存在两种观点：一种观点认为在认罪认罚从宽制度中，将值班律师定义为被告人的法律帮助者更具可行性。将值班律师定义为法律帮助者而非辩护人，以实现认罪认罚从宽程序的公正及效率价值，保障有需要的被告人及时获得辩护律师的帮助。[6]另一种观点主张值班律师的辩护人化，在这一改革方向下，又存在不同进路：一是主张将现行的“值班律师”制度改造成真正的指定辩护制度，确保每个被告人获得律师辩护的机会，有效行使会见、阅卷和调查的权利，并与公诉方进行平等的协商和对话。[7]二是主张改造值班律师制度，将现有的“权利配置型”值班律师模式改造为“强制辩护型”辩护人模式，并赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权；[8]或主张将现有的值班律师、辩护律师与援助律师三类律师角色“归一”，即由值班律师负责前期咨询与后期援助辩护等义务，以尽其所能地守护被追诉者的权益。为此需要赋予律师在场、全面核实证据等项权利。[9]

　　笔者认为，尽管《试点办法》将辩护人、值班律师、指派（指定）律师等用语进行了区分，但并没有否定值班律师的辩护人性质，在现有制度框架下将其解释为辩护人并承担辩护职责是完全可行的。在刑事诉讼中除了法律特别规定的情况（如被害人的诉讼代理人、附带民事诉讼当事人的诉讼代理人），律师参与刑事诉讼就是为了保护被追诉者的权利不受侵害，除了行使辩护职能，律师不具备其他使命。如果否定值班律师的辩护人性质，则会使1996年《刑事诉讼法》第96条规定之尴尬重现。[10]当时有观点认为，在侦查阶段，律师可以参加刑事诉讼，但只是法律帮助者而不是辩护人，因为其不具有辩护人的一系列权利。随着理论争鸣的深入及辩护制度的逐步完善，现在看来这一观点是无法立足的，2012年《刑事诉讼法》亦明确了在侦查阶段律师应当具有辩护人身份。历史的教训值得汲取，曾经的弯路应该避免。从值班律师的职责分析，无论是为被追诉人提供法律咨询、程序选择还是申请变更强制措施，都是基于被追诉人权益的保障所履行的辩护职能，是为了防御国家公权力行使可能给其带来的侵害。以申请变更强制措施为例，其性质即为典型的程序性辩护，即值班律师依照《刑事诉讼法》的规定，根据案件的事实和证据，为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审等更为轻缓的强制措施，维护其人身自由不受非法侵害。刑事速裁程序的实践也表明，认罪认罚的案件，逮捕率大有降低，这其中应不乏值班律师努力的效果。值得注意的是，与国外值班律师的功能有所区别，[11]我国认罪认罚制度中值班律师制度确立的初衷主要是为了保障被追诉人认罪的自愿性及程序选择的自主性。为此，值班律师仅仅为被追诉人进行程序性辩护是不够的，还需要在了解案情的基础上，根据全案的事实及证据，为其提供有效的实体性辩护，参与认罪认罚全过程。因此，完善值班律师的关键在于明确值班律师的辩护人性质，这也是实现有效辩护的前提和基础。

　　有效辩护是认罪认罚案件的发展方向及内在要求，辩护律师的存在是前提。如果值班律师仅仅作为法律帮助者而不是辩护人，是注定无法实现这一发展要求的。在值班律师辩护人化的改革道路上，需要结合认罪认罚从宽制度的特点及我国刑事辩护制度发展的实际情况进行审慎判断。笔者的观点是，作为一项新兴的制度，需抱有“且行且珍惜”的态度，重在推进值班律师制度的落实和完善，而不是从根本上对其进行全面改造亦或是将其虚置。应通过进一步明确其辩护人地位、赋予其阅卷权、量刑协商权及出庭辩论等权利，使其承担起有效辩护的使命。同时，在认罪认罚案件中，应允许并鼓励多种形式律师的存在，考虑到前述我国刑事辩护率低下、法律援助律师稀缺等实际情况，应鼓励被追诉人委托辩护律师或者通过值班律师的帮助申请指定辩护的律师，在缺乏自身律师的情况下，由值班律师为其进行辩护（包括出庭辩护），而不应一律将值班律师更换为指定辩护律师，更不必将实践中存在的三类律师强行“归一”。值班律师制度更重要的意义在于为刑事辩护制度的发展提供了新的契机，通过这一改革措施的推进，有利于实现刑事诉讼中律师辩护的全覆盖。

　　（三）赋予并保障值班律师的辩护权

　　1.明确阅卷权。如前所述，值班律师是法律援助律师的一种特殊形式，其本质上仍然是辩护人，应依法承担辩护职责。依照《刑事诉讼法》之规定，审查起诉阶段的阅卷权即是其应有的权利。律师只有通过阅卷才能够全面了解案件的事实与证据情况，在与犯罪嫌疑人充分沟通的前提下，帮助其做出是否认罪的决定。同时，在充分阅卷后，与公诉人进行有效的量刑协商，提出有利于被告人的量刑情节。唯有赋予值班律师阅卷权，才可以通过与被告人核实证据，帮助其全面知悉案情和证据及可能的法律后果，保障认罪认罚的自愿性、真实性，并自主做出程序选择。可见，阅卷权是认罪认罚中实现有效辩护的重要途径。《试点办法》虽未明确规定值班律师的阅卷权，但在一些试点城市中，值班律师已经充分行使阅卷权并与检察官进行量刑协商。如福清市检察机关对于符合速裁程序的案件，通知值班律师到检察院阅卷，值班律师在阅卷及研究证据材料后，会见犯罪嫌疑人与并其核实案情，解释认罪认罚程序，听取犯罪嫌疑人对程序适用的意见；检察官在律师在场情况下提审犯罪嫌疑人，就量刑建议征求犯罪嫌疑人及律师的意见，并与值班律师协商量刑建议，最后由犯罪嫌疑人签署具结文件，案件进入庭审程序。[12]考虑到值班律师的人员有限、服务对象较多等情况，从提高效率的需要出发，未来可以由值班律师在看守所进行电子阅卷，或者由检察机关负责向其提供主要证据的复印件。2.凸显量刑协商权。根据2014年10月11日司法部发布的《关于切实发挥职能作用做好刑事案件速裁程序试点相关工作的通知》，“值班律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人适用速裁程序的法律后果，帮助其进行程序选择和量刑协商，依法维护其合法权益。”值班律师与检察官进行的量刑协商，其实质应为量刑辩护，目的是求得对被告人最有利的法律后果，是为被告人提供有效辩护的重要内容。3.明确和加强值班律师出庭辩护的权利。“调研发现只有15.7%的嫌疑人（被告人）有辩护律师，也就是说84.3%的量刑协商都只在公诉人与嫌疑人之间进行，84.3%的案件没有律师参与法庭量刑辩护。”[13]律师出庭率低下与值班律师一般不出庭有较大关系，由于值班律师职责规定不够明确，加之速裁案件较为明确、简单，所以很少有律师出庭辩护。在律师不出庭的情况下，法庭很难判断其是否进行了有效辩护，对于少数无效辩护的情形（下文详述）更是无法在兼听则明的情况下进行准确判断，长此以往不利于律师的职业自律及有效辩护的实现。对于被告人认罪的案件，即便达成了量刑协商，也需通过法庭审理确立认罪认罚的效力。律师应是法官面前的律师，律师的有效辩护贯穿于刑事诉讼的主要阶段，尤其是庭审阶段。辩护律师（包括值班律师）出庭辩护的价值至少体现在：第一，自始至终为被告人提供法律帮助，保障认罪认罚程序的正当性。出庭律师应围绕被告人认罪及程序选择的自愿性、指控事实的真实性及量刑建议的适当性，对认罪认罚中的律师帮助进行说明并发表意见，帮助法官进行司法审查。第二，在一些情况下，被告人及其辩护人可能会就案件事实提出新的量刑事实和证据，或对原量刑建议提出异议，律师应继续庭上的量刑辩护，对裁判发挥积极影响。通常情况下，认罪认罚的案件事实简单清楚，在法庭上会省略或简化法庭调查环节。但随着认罪认罚从宽制度的展开，其适用案件范围逐步扩大，如在普通程序中亦可适用认罪认罚从宽。一些被告人虽总体上承认指控事实，但在具体情节上（如犯罪的手段、数额等）尚保留自己的观点，常见的辩护策略是由被告人认罪认罚、争取从宽处理结果，而由辩护律师就这些可能影响量刑的事实进行量刑辩护，求得最大的量刑优惠，律师的当庭辩护十分重要。第三，对于少数被告人反悔的案件，切实维护其诉讼权利，帮助其实现程序救济。如果被告人在法庭上反悔（不认罪），法官应令其说明理由，在律师的帮助下，法庭应决定将案件转换为普通程序审理；对于被告人先前认罪的供述，在转换后的审理程序中不得作为对其定罪的证据使用。即使被告人没有正当理由，在庭审结束之前，法庭亦应许可其反悔，毕竟获得公正审判是被告人的基本权利，应当被尊重。如果被告人仅仅是不同意量刑建议，应视案件具体情况转换为简易程序或普通程序简化审理。[14]

　　三、认罪认罚案件中有效辩护的标准

　　（一）认罪认罚案件中有效辩护的重心

　　认罪认罚案件中律师的有效辩护，是保障被告人认罪自愿性及程序自主性的关键，是程序正当性的核心要求。在认罪认罚案件中，不仅仅要有律师参与，而且要求律师尽职尽责、最大程度维护被追诉人的利益。认罪认罚案件中的有效辩护具有其独自的特点，辩护律师应把握好自身的职业定位，依法尽职尽责辩护，努力避免陷入无效辩护的泥沼，为此需做好以下方面：

　　1.辩护律师始终是程序选择的建议者而非决定者。由于被告人是刑事责任的直接承担者，在刑事诉讼中具有主体地位。面对并不确定的诉讼后果，其内心常常是纠结的，是选择无罪辩护进入普通程序，还是选择认罪进入刑事速裁等简化审理程序，这一矛盾心态是十分常见的。在这种情况下，辩护律师所要做的是帮助其选择程序而不是代为决定程序的选择。律师应结合案情为被告人分析利弊、帮助其认真权衡，尊重被告人的程序选择权，而不是简单轻率的替他做出决定，更不能强迫被告人选择某一程序。在美国有罪答辩制度下，已经暴露出律师面临的难言困境和尴尬：“若辩护律师拒绝强迫被告人进行有罪答辩，则律师已经失败了；因为随之而来的后果是被告人往往会被判处本来不必要的重刑，辩护律师本来有义务防止这一刑罚成为现实；然而，当辩护律师确实强迫被告人进行有罪答辩时，实际上也失败了：他破坏了律师与被告人之间的信赖关系，证实了被告人愤世嫉俗的猜疑，出卖了被告人的宪法权利，招致被告人的怨恨。”[15]

　　2.辩护方式由抗辩转向沟通和协商。由于被告人自愿认罪，控辩双方应放弃传统刑事诉讼中的对抗，转为合作，基于案情和被告人自身的情况，共同协商出适合被告人自身的、体现优惠政策的量刑建议，在协商中实现被告人利益的最大化。量刑协商的实质在于控辩双方就被告人量刑方面的问题进行充分沟通，以在量刑建议中吸收辩方的量刑意见，实现有效的量刑辩护。[16]

　　3.辩护律师应把握审前程序中的辩护契机。一方面，积极进行程序性辩护，申请取保候审或变更强制措施，力争提前终结诉讼程序（撤销案件、不起诉）维护被追诉人的自由权益；另一方面，由于被告人自愿认罪带来审判程序的简化，使得量刑辩护的重心前移，即从庭审阶段前移至审前程序中，主要是在审查起诉阶段，律师应及时与检察官进行量刑协商，实现对被告人从宽处理的法律结果。反之，如果被告人自愿认罪认罚，由于辩护律师的行为缺陷使其失去了通过量刑协商获得从宽处理的机会，就是辩护律师的失职行为。

　　4.辩护律师始终是认罪认罚程序的积极参与者而非消极“见证人”。即使在被告人自愿认罪的案件中，辩护律师亦应是全程的参与者，通过其有效辩护对案件发生积极影响，而不是仅仅为公安司法机关的职权行为进行“见证”，甘当案件的局外人。少数地方在认罪认罚实践中，没能充分尊重和保障律师的辩护权，不给予辩护律师阅卷及参与量刑协商的机会和空间，只是在被告人签署“具结书”时才通知值班律师到场，使其充当见证人的角色，使诉讼程序看起来正当合法；另一方面，律师在没有实际参与认罪认罚活动的情况下，甘愿“配合”公安司法机关，所谓见证其实质是为公安、司法机关行为的合法性作背书，很可能牺牲掉被告人的权益，使刑事辩护流于形式。

　　（二）有效辩护的参考标准

　　美国的辩诉交易程序中，根据美国律师协会的标准，辩护律师应当告知被告人事项和开展的工作如下：1.告知被告人有选择进行辩诉交易或者审判的权利；2.告知被告人关于辩诉交易的一般程序以及辩护律师的交易策略；3.辩护律师应当告知被告人其与检察官交易的实情，告知其检察官重要的答辩提议，该提议的含义以及对被告人的价值；4.辩护律师应当坦诚地告知被告人案件的事实情况和法律适用，包括对于审判可能结果的预测，不应当故意夸大或者回避审判的风险，对被告人施加不适当的影响；5.告知被告人某一特定答辩的后果，包括可能的量刑和对于缓刑、假释资格、移民状况等的影响；6.告知被告人关于有罪答辩之前的法庭训示；7.如果被告人选择审判，告知其审判程序；8.辩护律师应当尽快展开对案件的调查，寻找有价值的证据和线索；9.非经对案件及其所适用的法律潜心的适当调查和研究，不得建议被告人接受有罪答辩；10.如果与被告人在案件辩护策略上有重大分歧，应当做记录并保密；11.如果法律以及案件允许，辩护律师应当寻求审判之外的其他处理方式。[17]上述标准对我国认罪案件中有效辩护的要求具有启发性，认罪案件中的律师辩护绝非简单轻松，律师需要在吃透案情的基础上与被告人反复沟通并与检察官认真协商，审慎地帮助其进行程序选择。从某种意义上说，相比无罪辩护，律师可能会承担更大的诉讼风险，也更容易遭受被告人的怀疑和指责。

　　在认罪认罚案件中，有效辩护要求辩护律师（包括值班律师）为被追诉人尽职尽责地提供法律帮助，积极履行法定职责和义务，杜绝违法及违反律师职业道德的行为，以实现被告人利益的最大化。重点应突出做好以下方面：1.全面告知诉讼权利，详细讲解认罪认罚程序。为犯罪嫌疑人、被告人进行细致的法律咨询，使其充分了解其享有的诉讼权利及认罪认罚的性质及法律后果，是保障被追诉人认罪自愿性的前提。尽管公安司法机关亦负有权利告知的义务，但显然律师就上述问题所做的解释和说明更为细致、有效。应当注意的是，虽然被追诉人基本符合适用认罪认罚案件的适用条件，一些犯罪嫌疑人也表示愿意认罪认罚，律师亦应对其全面告知并讲解诉讼权利，特别是其享有的反对强迫自证其罪权利，并询问其在侦查讯问中有无暴力、威胁、引诱及欺骗的情况，以保障其认罪的自愿性。2.准确把握案件的事实及证据情况。通过会见、阅卷及必要的调查，律师在充分研究事实与法律的情况下，形成辩护思路并与被追诉人进行认真磋商。律师对案件事实、证据及法律规定的熟悉掌控，是认罪认罚案件中有效辩护的基础。3.积极进行程序性辩护，及时终结诉讼程序。认罪认罚的案件多为案件事实清楚并可能判处较轻刑罚的案件，加之犯罪嫌疑人自愿认罪，人身危险性较低，律师首先应考虑程序性辩护，对于犯罪嫌疑人已被羁押的，应及时申请变更或解除强制措施，切实维护被追诉人的自由权利。同时，在侦查及审查起诉环节，对符合法定条件的案件，应积极提出撤销案件、不起诉等法律意见，尽早终止诉讼，使案件决胜于庭审之前。4.认真进行量刑协商，为被告人争取最理想的法律后果。根据《试点办法》等文件规定，犯罪嫌疑人、被告人同意量刑建议，是启动认罪认罚从宽程序的关键。第一，协商的主体。在审查起诉环节，由于犯罪嫌疑人通常不具有法律专业知识与谈判能力，所以需要由律师代为进行量刑协商，与检察官就量刑问题进行平等沟通，故量刑协商应当在检察官与律师之间进行，当然这并非要将嫌疑人排除在协商之外，相反，律师应掌握并及时反映嫌疑人有关量刑的具体诉求，以求得最好的量刑结果。但在司法实践中，也存在律师与法官直接进行量刑协商的情况，在第二审程序中这一情况可能更加突出。[18]有学者指出，我国刑事诉讼中存在着“审辩交易”的客观现象，即出于事实疑罪、法律疑罪及案外因素的考量，法官与辩护人（被告人）就案件的事实和法律问题进行交易的情况。这种现象虽具有一定的合理性，但也存在着更多的弊端，应当予以反思和改变。[19]如何在认罪认罚程序中保持法官的中立性，避免由其直接参与量刑协商给被告人带来的认罪压力和诱惑，需要结合实践深入研究。第二，协商的内容。有别于美国的辩诉交易，量刑协商不是针对指控的事实、罪数及罪名的协商或交易，而是在被告人自愿认罪的基础上，针对量刑建议的形成进行控辩双方的协商，协商内容包括被告人可能面临的刑罚及非刑罚方法的选择、刑种、刑期及刑罚执行方法等方面，应根据案件的事实和情节丰富量刑协商的内容。第三，量刑协商的方式。实践中的量刑协商通常是由检察机关提出量刑建议后征求被告人及其辩护人的意见，这种事后的“背靠背”征求意见的方式，不能满足量刑协商的需要，亦无法体现量刑协商所要求的平等性。理想的方式应当是控辩双方“面对面”的沟通协商（亦可采用视频形式），唯有面对面的协商才能充分听取被告人及辩护律师的诉求，真正发挥律师对量刑结果的有效影响。5.积极协助被告人退赃、退赔，有被害人的案件争取与之达成和解。6.审慎帮助被告人进行程序选择。在全面告知被告人诉讼权利、解释认罪认罚程序的性质及法律后果的基础上，根据案件的事实、证据及与检察官进行量刑协商情况，帮助被告人详细分析利弊，慎重做出最后的程序选择，充分保障认罪认罚的自愿性、明知性和明智性。辩护律师应根据案情及自己的专业经验为被告人提供程序建议，不能充当检察机关或法院的“说客”，给被告人施加压力迫使其选择认罪；亦不能出于自身办案时间和压力的考量，强行劝说被告人放弃普通程序。律师应如实记录以上辩护活动，通过法律意见书、会见笔录等方式反映有效辩护的全过程，并由被告人在笔录上签字确认，防止被告人反悔时对律师提出无效辩护的责难。

　四、认罪认罚案件中的无效辩护

　　尽管有效辩护与无效辩护并不是非此即彼的衔接对应关系，但研究者总是将二者联系在一起、彼此映衬，以更好地揭示两个概念的内涵。无效辩护通过法院对律师辩护行为的否定评价，实现对被告人的权利救济，切实维护其辩护权。无效辩护对辩护律师具有重要的警醒作用，它为律师辩护划定了行为边界，明确了律师辩护不可逾越的法律底限。无效辩护将引发程序性制裁后果，即法院会宣告某些诉讼行为无效，并将案件的诉讼程序恢复到无效辩护发生前的诉讼环节或状态，被告人亦可以重新聘请律师继续后续的诉讼活动。

　　在美国，1984年根据斯特里克兰案件（Strickland v. Washington）的判决，联邦最高法院确立了无效辩护的双重标准，即被告人要申请法院宣告律师作出了无效辩护，就必须同时证明以下两项事实：一是辩护律师工作存在缺陷，也就是律师不是一个“称职的律师”；二是律师的工作缺陷对辩护造成了不利的影响，也就是存在着一种合理的可能性，若不是律师的行为错误，案件的诉讼结果将是不同的。无效辩护必须同时满足“行为标准”及“结果标准”的双重要求，被告人要为此承担双重证明责任。[20]起初，无效辩护的标准只适用于审判程序，并不适用于辩诉交易，目的是为了保障对抗式诉讼功能的实现。1985年，联邦最高法院通过希尔案（Hill v. Lockhart）将上述无效辩护的双重标准适用于辩诉交易，目的是在于保障被告人在刑事诉讼所有关键阶段的有效辩护权，[21]辩诉交易显然是刑事诉讼中的关键阶段。辩诉交易大大简化了诉讼程序，但被告人获得有效辩护的宪法性权利依旧构成程序公正的底限要求。

　　在我国认罪认罚从宽制度的完善中，引进无效辩护理论十分必要：

　　首先，确立无效辩护的标准，有助于被告人辩护权的切实保障。有效辩护是一个开放的、与时俱进的概念，要求辩护律师尽职尽责、对被告人权益的维护发挥积极影响；在有效辩护与无效辩护之间存在着一个“灰色地带”，即透过辩护行为对其评价，他算不上一个称职的好律师，也没有糟糕到无效辩护的程度。但无效辩护的标准应当是明确的，这一标准对律师起到警醒作用，时刻提醒其认真对待被告人的辩护权。美国无效辩护的双重审查标准可为我国借鉴。一是辩护律师的工作存在缺欠，明显不称职。如未依法履行律师应尽的职责，或者为有悖律师职业道德之行为。在认罪认罚案件中主要表现为：没有全面告知诉讼权利；没有解释认罪认罚的性质及其法律后果；没有依法进行会见、阅卷及量刑协商；对证据及相关法律进行了错误的理解；强迫被告人认罪或接受检察机关的量刑建议；阻碍被告人选择认罪认罚程序，等等。二是律师的工作缺欠对诉讼结局造成了不利的影响，即若不是律师的工作缺陷，案件的诉讼结果可能会不同。在认罪认罚案件中，这种“结果责任”应主要理解为对被告人程序选择权的不利影响，其实质是被告人认罪自愿性和程序自主权的保障问题，而非单纯的刑罚结果，因为具体的刑罚结果通常是带有不确定性的。[22]如由于被告人不了解诉讼权利，错误的选择了认罪认罚程序，放弃了无罪辩护、申请证人出庭等公正审判的机会；或者由于律师的工作错误，使被告人失去了获得认罪认罚从宽处理的机会。总之，由于不称职律师的行为错误，妨碍了被告人程序选择权利的自主实现，失去了获得更好诉讼结果的可能性，对此，被告人应对律师的“行为责任”及“结果责任”承担双重证明责任。

　　其次，强化法院对有效辩护权的保障，加强对被告人认罪自愿性的审查。在美国，无效辩护通常由被告人向上级法院提出，由上级法院做出撤销原判的裁决，即通过程序性制裁的方法对被告人的有效辩护权予以切实保障。在对无效辩护的审查和确定上，法院尤其是上级法院承担着更重要的责任。一方面，只有中立的法院才有资格对律师的行为进行评判，而不能由处于相对方的检察机关对律师的行为进行评价；另一方面，上级法院以无效辩护为由对下级法院进行程序性制裁，是因为“原审法院没有对律师的失职行为加以制止，这本身就属于程序上的不作为，对于被告人无法获得有效辩护是有责任、有过错的。”[23]笔者认为，在认罪认罚案件中，第一审法院与第二审法院都具有维护程序正当性的职责，即通过公正的程序保障被告人辩护权的实现。认罪认罚案件中，随着律师辩护工作重心的前移，在审前活动中犯罪嫌疑人是否享有律师的有效帮助构成法官需要审查的重要方面，这一点关系到法官对被告人认罪及程序选择的自愿性、指控事实的真实性及量刑建议的适当性的审查和确认，故在第一审程序中，被告人提出或者法官发现律师无效辩护的，应及时进行程序转换，根据案件情况回归简易程序或普通程序。如果被告人以律师无效辩护为由提出上诉，第二审法院应对律师在一审程序及审前程序中的行为进行认真审查，对于构成无效辩护的应裁定撤销原判、发回重审。被告人可以重新聘请或接受指定律师为其辩护。相对于上述“辩护律师不称职型无效辩护”，美国刑事诉讼中还存在“国家侵权型无效辩护”，[24]笔者认为，目前在认罪认罚程序中尚不具有借鉴其的制度可行性，可以通过进一步完善刑事诉讼程序将其作为程序性制裁的内容进行规制。

　　最后，明确被告人辩护权的救济机制，完善认罪认罚案件中被告人“反悔”时的救济程序。美国辩诉交易中无效辩护的救济，通常是由法院将案件发回到无效辩护发生的程序节点之前，以纠正律师的错误，保障被告人获得有效辩护的权利。在未来认罪认罚从宽制度的完善过程中，应贯彻有效辩护的理念，对于律师无效辩护给被告人造成程序选择影响的，及时予以程序救济。《试点办法》第23条规定：“第二审人民法院对被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提起上诉的案件，可以不开庭审理。经审理认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判事实不清或者证据不足的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审判。”上述规定只关注到原审案件的实体问题，包括案件的事实、证据、适用法律及量刑方面，完全没有顾及到刑事速裁程序等认罪认罚案件中的程序正当性问题，更不要说是否得到律师的有效帮助问题。故在二审程序救济机制的完善中，应增加程序性制裁的规定，对于原审法院违反法定诉讼程序（包括没有认真审查认罪自愿性、放任律师无效辩护等方面），二审法院应裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。在第一审程序中，如被告人提出辩护律师没有及时或认真参与量刑协商，没有充分反映其认罪认罚意愿的，法院可以在审判阶段为检察官和律师提供重新进行量刑协商的机会，保障被告人获得从宽处理的法律后果；如果案情较为复杂，可以考虑中止审理，由检察机关与律师重新进行量刑协商，保障被告人获得有效辩护及认罪认罚从宽处理的权利。与此相对应，如果被告人主张律师参与强迫或欺骗其认罪，法院应在审查后及时进行程序转换，将案件作为普通程序审理。

　　被告人有权获得辩护作为我国刑事诉讼的一项基本原则，在任何情况下，都不应成为一种形式和摆设，无论被告人是否认罪，有效辩护都应成为刑事诉讼程序公正的底限要求。对于认罪认罚案件，首先需要保证的是有律师参与诉讼，因此，明确值班律师的辩护人定位十分重要，值班律师可以弥补我国律师辩护率低下的不足，通过会见、阅卷及量刑协商活动履行辩护职责、实现被告人利益的最大化。当然，委托律师及指定法律援助律师的有效参与也十分必要，应鼓励并发展多种辩护形式的存在。在认罪认罚案件中，可适当借鉴美国辩诉交易中有效辩护的标准，构建我国律师有效辩护的行为指南，并大力开展认罪认罚案件中律师（特别是值班律师）培训，使其掌握有效辩护的重点和要求，尽职尽责地为被告人提供有效辩护。对于辩护律师存在明显的工作缺欠并导致被告人失去程序选择机会的应构成无效辩护，律师的无效辩护会引发程序性制裁后果，其目的是为了对辩护权实现有效救济，确保被告人认罪认罚的自愿性及程序选择的自主性。只有以有效辩护的理论为指引，认罪认罚中值班律师制度的发展才会明确方向、少走弯路，认罪认罚从宽制度的完善才会获得正当性的理论支撑和程序保障。

 

 

 

　责任编辑：杨波

　　【注释】 *本文系国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度的程序理论研究”的阶段性成果，国家“2011计划”司法文明协同创新中心的研究成果。

　　[1]陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京大学出版社2016年版，第101页。

　　[2]祁建建：《美国辩诉交易中的有效辩护权》，《比较法研究》2015年第6期，第126页。

　　[3]顾永忠：《关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题》，《当代法学》2016年第6期，第131页。

　　[4]参见《试点办法》第5条。

　　[5]参见顾永忠、肖沛权：《“完善认罪认罚从宽制度”的亲历观察、思考、建议——基于福清市等地刑事速裁程序中认罪认罚从宽制度的调研》，《法治研究》2017年第1期，第66页。

　　[6]孔冠颖：《认罪认罚自愿性判断标准及其保障》，《国家检察官学院学报》2017年第1期，第26-27页。

　　[7]陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期，第35页。

　　[8]韩旭：《辩护律师在认罪认罚从宽制度中的有效参与》，《南都学刊》2016年第11期，第67页。

　　[9]参见赵恒：《认罪认罚从宽制度适用与律师辩护制度发展——以刑事速裁程序为例的思考》，《云南社会科学》2016年第6期，第120页。

　　[10]1996年《刑事诉讼法》第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审……2012年《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”与1996年《刑事诉讼法》相比，侦查阶段律师权利并没有增加，只是将其正名为“辩护律师”。值得注意的是，上述规定中律师的权利与值班律师的权责非常相近，除了不具有帮助被追诉人进行“程序选择”之外，提供法律咨询、申请变更强制措施的权利完全相同。由此，也可以推出值班律师应具有辩护人性质的结论。

　　[11]以英国的值班律师为例，其设立的目的主要是为了保障讯问嫌疑人时律师的在场权以及初次面见法官的权利，为其提供诸如申请保释等法律帮助。

　　[12]参见前引[5]，顾永忠、肖沛权文，第58-59页。

　　[13]游涛：《认罪认罚从宽制度中量刑规范化的全流程实现——以海淀区全流程刑事案件速裁程序试点为研究视角》，《法律适用》2016年第11期，第31-32页。

　　[14]参见闵春雷：《认罪认罚从宽制度中的程序简化》，《苏州大学学报》2017年第2期，第55页。

　　[15]祁建建：《美国辩诉交易研究》，北京大学出版社2007年版，第107页。

　　[16]前引[14]，闵春雷文，第54页。

　　[17]Annot.，Admissibility of Defense Communications Made in Connection with Plea Bargaining, 8，A. L. R.4 th 660; ABA Standards, The Defense Function, Stds, 4-3.8，4-6.2（a）（b）； RPC Rule 1.4.转引自前引[15]，祁建建书，第106-107页。

　　[18]除检察机关抗诉的案件，在第二审程序中检察机关对案件的关注度大为下降，加之检察官不是以公诉人的身份出席法庭，而是作为法律监督者的身份参与刑事诉讼，故其通常不再主动提出量刑建议并与律师进行协商，因此，律师与法官量刑协商具有一定的现实性。

　　[19]参见孙长永、王彪《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第125页。

　　[20]参见前引[1]，陈瑞华书，第94页。

　　[21]参见前引[2]，祁建建文，第131-132页。

　　[22]一方面，量刑协商充满一定程度的不确定性，个案刑罚的公正性亦只具有相对性；另一方面，法院对于检察院的量刑建议也有改变的权力。故对于认罪认罚中的刑罚后果，被告人应承担一定的风险。

　　[23]前引[1]，陈瑞华书，第104页。

　　[24]“国家侵权型无效辩护”是指来源于国家公权力机关对被告人辩护权的侵害，如禁止律师会见、阅卷、调查取证等。参见吴继奎：《对抗式刑事诉讼改革与有效辩护》，《中国刑事法杂志》2011年第5期，第63页。