作者：刘树德    文章来源：《刑事法判解》

 

 

近期南京江宁区法院和南京中院对董杰、陈珠“网游外挂代练”非法经营案作出一审、二审判决。从控诉机关起诉书、辩护人辩护词、法院判决书中可发现，它们各自就“非法出版物”、“复制发行”、“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”、“非法经营行为”等成罪要件的规范理解存在分歧。此处仅就非法经营罪兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规范含义做些分析。 

　　一、兜底项的规范填补

　　从立法和司法实践来看，1997年刑法生效之后，立法机关和“两高”通过立法和司法解释规定了一系列具有社会危害性的行为应按非法经营罪追究刑事责任，即对兜底项进行了规范填补。具体包括：一是立法机关将某种特定的非法经营行为纳入到非法经营罪，例如，1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》四条、1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第八条、2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》五条。二是最高人民法院单独或者联合最高人民检察院将某种特定的非法经营行为解释为非法经营罪，例如，1998年8月28日最高人民法院通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》三条、2003年5月13日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条等等。三是最高人民法院单独或者联合最高人民检察院将某种同时触犯数罪名的特定的非法经营行为解释为按重罪处理（非法经营罪重于其他罪时，就应按照非法经营罪定罪处罚），例如，2000年4月28日最高人民法院通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》五条、2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》十条等等。

　　二、兜底项的规范理解

　　针对此兜底条款中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，许多学者做了或简略或详细的论述。有学者认为，哪些行为属于这里的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以法律或者司法解释的规定为根据加以确认。{1}有学者认为，此项的“其他非法经营行为”应当具备以下条件：第一，这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；第二，这种行为违反法律、法规的规定；第三，具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。{2}有学者认为，“其他非法经营行为”的认定，首先要看经营行为是否违反国家规定；其次要看经营行为是否“严重地”扰乱了国家市场秩序；再次要看非法经营行为是否达到了“情节严重”的程度。{3}有学者认为，通常构成非法经营罪的非法经营行为需要具备三个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定；第二，严重扰乱市场秩序；第三，行为达到情节严重的程度，具有严重的社会危害性。{4}

　　在我看来，要准确界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延，首先应做与立法机关已明确规定的非法经营行为{5}类似的解释。这些非法经营行为均具备一个共性特征，即与国家有关主管部门的相关许可证相关联，或者是未经国家有关主管部门批准获得相关的经营许可证的前提下从事某种经营行为，或者直接以此类证件为买卖对象。{6}也就是说，此处的“许可”只能包括特定行政主管部门颁发的行政许可，而不包括国家工商部门颁发的法人执照等，因为就特定的经营活动而言，主管的机关是特定行政主管部门而不是国家工商行政部门。此点从2002年10月28日全国人大常委会修订的《中华人民共和国保险法》下列有关申请业务许可证和办理工商登记的先后顺序以及附属刑法条款也可得到解释。其第六条规定：“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务”；第七十七条规定：“经批准设立的保险公司，由批准部门颁发经营保险业务许可证，并凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。”显然，颁发经营保险业务许可证和办理登记是两种不同类型的行政行为。其第一百四十二条规定：“违反本法规定，擅自设立保险公司或者非法从事商业保险业务活动的，由保险监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监督管理机构没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款”；第一百四十九条规定：“违反本法规定，未取得经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证，非法从事保险代理业务或者经济业务活动的，由保险监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监督管理机构没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上五十万元以下的罚款。”这些条款中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”针对的行为按非法经营罪处理，无疑是以违反了保险经营主管部门颁发的业务许可证为前提的。总之，按照刑法并列款项同等解释的原则，非法经营罪兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也必须与特定的许可证相关联。既然如此，不能将仅没有取得工商执照而从事经营活动的行为涵摄进来，因为工商行政主管部门颁发的工商执照不同于特定行业行政主管部门颁发的特定许可证（如保监会颁发的保险经营许可证、卫生主管部门颁发的卫生许可证等）。

　　其次，要立足于刑法的谦抑性原则对下列问题作出肯定回答：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是否必须以附属刑法已明文规定为前提，即相关法律、行政法规已将某具有社会危害性的严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入刑法调控范围之内，方能以非法经营罪论处。

　　对此，学界和实务界均存在不同意见。有学者认为，对于非法经营行为，在考虑认定非法经营罪时，应注意以相关的法律、行政法规所明确的刑事罚则为依据。只有所违反的法律或者行政法规明确规定情节严重追究刑事责任的非法经营行为，才能按照刑法和相关的司法解释的规定定罪处罚。{7}有学者认为，“经济刑法的适用应当注意以下几点；一是双重违法性，这是刑法补充性和法律后果可预测性的要求。行为所违反的第一重基础性法律应当按照立法法的规定来确定，即只能是全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院的法规、规章；而后一重违法性则必须是刑事违法性。二者的结合才能作为经济犯罪来起诉。……三是追究刑事责任通常并不需要基础性法律规定刑事责任条款”。{8}

　　司法解释认同后一种立场。例如，最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号，以下简称《解释》）第一条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法，也可按非法经营罪追究刑事责任。因为国务院于2000年9月25日发布的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）生效后，《电信条例》五十九条也将非法经营国际或者涉港澳台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，但《电信条例》的“罚则部分”六十八条只规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容，并未涉及上述非法经营行为。实务部门在具体个案中也有持类似观点的。

　　【案例1】2001年3月，被告人龚学飞以群城公司（未经工商注册登记）业务部经理名义，与在线公司7135网站达成合作协议，先后向该公司申请了118998.COM、oufifa.COM、88TIPS.COM、558558.COM四个网络域名和空间，由7135网站予以服务器代理。嗣后，龚未经电信管理机构或信息产业管理部门许可，利用这些网站分别办了三个足球博彩网站，网页上主要提供意甲、德甲、法甲、英超等足球赛事胜负分析、赔率信息及球赛即时信息等。龚在主页上宣称“不惜血本的专人驻扎欧洲，探秘假球内幕，每月巨额的信息购买，加上具有数年实战经验的夜猫子准确的分析，达致75%以上的胜率”等内容，并多次在足球报刊上刊登“有内幕贴士”的足球猛料网广告。龚学飞采取入会付费及收取场次费的方式，每月收取会费1860元至2880元不等，收取场次费500元至900元不等。龚为经营上述网站，以其父母、妻子和本人的身份证办理了13个银行账户，供会员缴费。2001年11月至2002年4月，龚的非法经营额达101万余元，除将部分钱款用于购买博彩信息外，还为自己购置了房产等。另查明，被告人龚学飞揭发他人有非法经营犯罪行为，经查证属实。

　　法院认为：被告人龚学飞违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。依照刑法相关规定，判决如下：被告人龚学飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金70万元。一审宣判后，检察机关未提出抗诉，被告人龚学飞没有提出上诉，判决已发生法律效力。{9}

　　在本案审理中，有观点认为，被告人龚学飞的行为符合非法经营罪的特征。第一，龚利用互联网有偿向上网用户提供足球博彩信息牟利，是一种典型的经营行为；第二，根据规定，从事经营性互联网信息服务，应当办理经营许可证及登记手续并取得营业执照副本（网络版），龚未经有关管理部门许可，擅自提供经营性互联网信息服务，违反了《互联网信息服务管理办法》的有关规定，属非法经营性质；第三，龚学飞未经有关部门许可，利用私设的网站有偿向上网用户提供足球博彩信息，经营额达100余万元，情节特别严重，严重扰乱了足球彩票市场的正常管理秩序，属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。虽然《互联网信息服务管理办法》对违反规定、情节严重的行为没有规定追究刑事责任，但这并不影响刑法规定自身的效力，被告人龚学飞的行为构成非法经营罪。{10}

　　【案例2】2000年7月17日上午，被告人高秋生、林适应、方枝英、李奋家在明知是烟草制品又无准运证的情况下，受方志雄（另案处理）委托，将假冒的台湾产长寿牌香烟318箱，由福建省云霄县莆美镇运往南安市，高秋生、林适应驾驶东风牌厢式大货车（车号闽E01879）运输，方枝英、李奋家驾驶金龙牌旅行车（车号闽E80197）；在前面探路，当行至厦漳高速公路龙海路段被龙海市公安局查获。

　　法院经审理后依照刑法相关规定，于2001年5月10日判决如下：（1）被告人高秋生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；（2）被告人林适应犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；（3）被告人方枝英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；（4）被告人李奋家犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。{11}

　　关于本案各被告人是否构成犯罪，讨论中有两种不同意见：其一认为，高秋生等四被告人违反国家规定，未经许可，非法运输专营、专卖物品，属于非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，均构成非法经营罪；其二认为，本案属于无准运证运输香烟，烟草专卖法没有规定对此种行为要追究刑事责任，不符合刑法第二百二十五条非法经营罪规定的要以违反国家规定，需追究刑事责任的前提条件，且非法运输不属于非法经营范围，故本案不构成犯罪。{12}

　　其实上述分歧的存在与如何看待刑法典与附属刑法的关系密切相关。无论是1997年修订刑法之前还是之后的许多相关法律、法规（甚至包括规章）中均存在“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“……依法追究刑事责任”等之类的条款。通过比较和总结1997年修订刑法之前或者之后的上述附属刑法的规定{13}，至少可以得出以下几点结论：（1）无论是1997年修订刑法之前还是之后附属刑法依然大量存在；（2）1997年修订刑法之后的附属刑法的表述方式相对比较规范，一般均表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；（3）1997年修订刑法之后附属刑法所采取的方式也没有之前所采用的表述方式（如“比照刑法第……条论处”、“依照刑法第……条定罪处罚”等）多；（4）1997年修订刑法之后附属刑法中较多地出现不能完全在1997年刑法分则中找到相对应的条款。

　　在此，拟不对附属刑法的相关问题作系统的研究，仅就附属刑法对1997年刑法中空白罪状的空白构成要件的填补如何起限定作用加以分析。空白罪状中一般含有“违反国家规定”之类的规定，要求相关的法律法规等规范性文件对空白构成要件加以填补。问题是，遇到上述非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之类的需要填补的空白构成要件，是只能在附属刑法中寻找还是也可以在附属刑法以外的其他规范（一般也规定在“法律责任”部分）中寻找。对此，就“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延界定而言，从实践运作层面和理论逻辑层面来看是不同的。在实践中，最高立法机关（主要是全国人大常委会）、最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）以及作出生效判决的各级人民法院均可能会将某些违反国家规定的经营行为（不一定规定在附属刑法之中）纳入到该兜底条款之中（缺乏对各级人民法院已经判决的非法经营罪的实证分析，无法归纳出被作为非法经营罪处理的行为样态）{14}。

　　从理论逻辑来看，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的界定，除了要具备前述的几个特征外，关键在于对“违反国家规定”外延的把握，即是否某种经营行为只要违反“国家规定”而不问是否该“国家规定”已作出要求追究刑事责任的规定即是否规定为附属刑法，均可纳入该兜底条款。例如，1995年10月30日全国人大常委会通过的《中华人民共和国食品卫生法》（已废止）二十七条规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证”；第四十条规定：“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。涂改、出借卫生许可证的，收缴卫生许可证，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上一万元以下的罚款。”针对“未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的”的行为，在没有附加“依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的情况下，也就因对“违反国家规定”的两种不同理解而得出是否构成非法经营罪的不同结论。显然，按照有限政府观念的内在精神和刑法谦抑性原则的要求，刑法应具有收敛性，第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应具有收敛性，而这就要求只有行政罚满足不了遏制违法行为之后方可刑罚的介入。

　　三、结论：“兜底项”立法局限的克服

　　非法经营罪的兜底项属于高度概括性条款的范畴。学界对这些条款的评价存在分歧：其一认为，由于1997年刑法确立了罪刑法定原则，刑法规范的明确、具体是罪刑法定原则的内在要求。因此，在刑法分则中不宜再规定“其他”之类的不确定的罪状内容。这也符合对“口袋罪”进行分解并使之具体化的初衷。其二认为，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别使在经济犯罪形态发展变化较快的大变革时期，倘若有的条款一点“口袋”余地也不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。1997年刑法关于非法经营罪的规定正是出于此种考虑而作了这样的规定。{15}其三认为，此款反映了我国刑法改革的渐进性和传统的原则性与灵活性相结合的立法指导思想对修订刑法的深刻影响。我国已经进入法治建设的新阶段，在刑事法律领域，罪刑法定的观念已经深入人心，广大公众对适用模糊规范的司法实践越来越不满意。如何限制非法经营罪这一“口袋”的扩张，就成为能否忠实地贯彻罪刑法定原则的试金石。由于非法经营罪所涉及的经营行为，会随着市场经济的发展和我国经济、政治体制改革的深化而变动不居，因此，应准确认识非法经营罪的本质，根据罪刑法定的精神对可入罪的非法经营行为范围进行限制。{16}

　　在我看来，刑事立法的明确性是罪刑法定原则的重要内容之一，但是相对模糊的术语的使用又是不可避免的。非法经营罪“其他严重扰乱秩序的经营行为”属于“堵截构成要件”。{17}此种堵截构成要件具备堵塞和拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。{18}正如有学者指出的，“刑法关于非法经营罪的规定是显示罪刑法定原则之明确性问题的一个绝佳范例。当下通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足是一个重要途径”。{19}也可以说，从刑罚文明史来看，投机倒把罪走进“博物馆”无疑是一种法治进步，但非法经营罪的口径紧缩、边界框定与理性适用更为关键，更能展示国家刑罚公权与市民自治私权博弈之间的人性关怀与平衡艺术。

 

 

 

注释:

 

　　

{1}参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第449页。 　　

{2}参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第318页。 　　

{3}参见张天虹：《经济犯罪新论》，法律出版社2004年版，第272页。 　　

{4}参见杨万明等：《非法经营罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第8卷，法律出版社2005年版，第7页。 　　

{5}具体包括：1997年刑法第二百二十五条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”及2009年刑法修正案（七）第五条“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的或者非法从事资金支付结算业务的”等。 　　

{6}《俄罗斯联邦刑法典》第171条“非法经营”规定：“一、未经注册或在必须获得专门许可证（执照）时没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失，或同时获得巨额收入的，……”此规定也强调“未获得专门许可证”，值得借鉴。 　　

{7}参见陈兴良主编：《刑事疑案评析》，中国检察出版社2004年版，第266?267页；龚培华主编：《刑事案例研究与司法问题释疑》，上海交通大学出版社2005年版，第93页。 　　

{8}参见周宜俊：《“经济违法行为的刑法介入”研讨会纪要》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》第7卷，法律出版社2004年版，第305页。 　　

{9}参见周强、朱妙：《用互联网发布足球博彩信息牟利情节严重构成非法经营罪》，载《人民法院报》2005年3月26日。 　　

{10}同上。 　　

{11}参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》第4卷（下），法律出版社2004年版，第52～54页。 　　

{12}参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》第4卷（下），法律出版社2Q04年版，第56～57页。 　　

{13}例如，《新编中华人民共和国常用法律法规全书》（中国法制出版社1999年版）中1997年3月、14日之前通过或者修正的法律中的附属刑法；《中华人民共和国常用法律大全》（法律出版社2004年版）中1997年修订刑法出台后的附属刑法。 　　

{14}至于此种做法是否具有“正当性”、“合宪性”、“合法性”，或许是一个值得进一步探讨的具有理论价值的问题。不过，最高人民法院已经意识到具体个案中适用此兜底项的泛化倾向，已通过司法管理的途径加以规制。从目前司法体制中司法者的角色定位来看，理应在恪守“法律至上”理念的前提下，严格遵循法律和具有法律效力的司法解释。 　　

{15}参见陈泽宪：《非法经营罪若干问题研究》，载《人民检察》2000年第2期。 　　{16}参见张天虹：《经济犯罪新论》，法律出版社2004年版，第260～261页。 　　

{17}参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第358～359页。 　　

{18}参见刘树德：《“口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚》，北京大学出版社2011年版，第296页以下。 　　

{19}陈兴良：《刑法的明确性：以非法经营罪兜底条款为例》，载《中国法学》2011年第4期。

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