陈瑞华：刑事证据审查判断与规则运用（司法改革大讲堂讲座文字稿）

 

 

非常荣幸能够在“司法改革大讲堂”的第一堂课就刑事辩护中的证据运用问题与大家进行讨论。这一期司法改革大讲堂共有九位老师，另外八位老师大多就司法体制改革的相关问题进行了讨论。虽然我对司法体制改革问题也有所研究，但我还是想和各位律师朋友分享一些关于证据运用的体会。今晚，我将结合案例与大家讨论一名刑事辩护律师应该培养怎样的证据法思维。

 

    若干年前，我国法治建设、法院审判以及司法制度中均存在一种“重实体轻程序”的现象，在刑事辩护中律师也主要是以实体为中心。在那个时代，律师大多围绕犯罪构成要件进行辩护，辩护词也基本按照犯罪构成四要件的顺序展开，比如犯罪主体不适格、犯罪客体不存在、犯罪主观方面没有犯罪故意、犯罪客观方面不具备犯罪行为和结果、犯罪行为与结果之间不存在因果关系等等。由此可见，那时的辩护局限在从构成要件展开辩护的这种单一模式。如果无罪辩护没有空间的话，辩护律师就再从量刑情节方面展开辩护，建议法院从轻或减轻处罚。这些量刑情节主要包括犯罪嫌疑人、被告人认罪态度较好、案件存在自首、立功、退赃、刑事和解等情节，等等。

 

    站在今天，回望过去，可以发现这种单一实体模式的辩护方式已经一去不复返了。去年有多位律师请我为他们撰写的律师辩护案例集写序言，我仔细阅读这些精选案例后发现，自己的这种感受更加强烈了，那就是单纯围绕犯罪构成要件、量刑情节展开辩护的时代已经一去不复返了。而环顾我们当前的辩护实践，一个新的动向已经出现，那就是要围绕证据问题展开辩护。

 

    下面先举一个例子。案件的基本情况是，被告人于1995年2月杀人后逃跑，2015年8月被抓获，期间已经过了二十年零六个月。根据我国刑法，在这种情况下，即使被告人可能被判处死刑，这个时间也已经超过了犯罪追诉时效。所以，本案辩护的核心要点就是犯罪追诉时效已过。对于这一辩护观点，公诉方认为，1995年时已对被告人发出了通缉令；2006年时实行了第一次网上追逃，又发出了拘留证。根据1979年刑事诉讼法规定和相关司法解释，行为人犯罪后被采取强制措施的，追诉时效发生中断并要重新计算。如果适用这一规定，那么被告人就还在追诉时效之内。因此，本案争议的焦点就是公诉方所提出的拘留证是否有效。拘留证成为案件最关键的书证，这种情况我还是首次遇到。但非常遗憾的是，这个案件的相关证明材料只有这一份拘留证，缺乏作出“拘留”决定的一系列配套文件，比如呈请拘留报告书、审查报告、刑警部门负责人的审查报告、分管局长的审查报告、法制部门的签字，等等。对公安机关案卷管理制度有所了解的律师应该都知道，如果没有审批表，没有相关负责人的签字，只有一个拘留证，那么拘留证的真实性就不足以说明。而且本案侦查阶段的拘留证也没有找到。一审开庭阶段，律师提出辩护要点是被告人没有被采取强制措施。原因是：网上追逃不是强制措施，只是一种侦查手段，不属于我国法定的五种强制措施中的任何一种。在一审阶段，控方也没有拿出拘留证。一审判决作出后，案件上诉到高级人民法院，在二审尚没有开庭时，公安机关就提交了一份拘留证，二审法院以“拘留证”作为证据，证明追诉时效已经中断，应当追究被告人的刑事责任。目前这个案件的二审判决已经生效，被告人被判处死缓。对于这一判决，律师准备走再审申诉程序，向当地省检察院、最高人民检察院进行申诉。通过这个案件，我们可以发现，对这样一份小小的拘留证的审查判断都充满了证据法的思维！证据法的思维又将在辩护中发挥如何重要的作用啊！

 

    对于这个案件，我认为可以从证据法上找到两条辩护思路。

    第一，根据实物证据的鉴真规则，物证、书证等实物证据收集、提取经过记录不详、来源不明，无法解释合理疑问的，该实物证据一律不得作为定案的根据。有关实物证据鉴真的具体条文规定在最高人民法院2012年司法解释中。本案中的拘留证作为一个重要的书证，存在来源不明的情况。我们既不知道它是从哪里来的，也不知道它是由谁提交的，更不知道它是由谁审批的。作为一个格式证书，本案拘留证上的两个印章，即公安局局长印章和公安局印章一般都在事先签发好，很多办案人员在使用时直接在空白拘留证上填写相关信息后就进行拘留。因此，拘留证上的印章并不足以证明拘留证的来源。

 

    第二，根据法庭质证规则，任何作为定案根据的证据都必须要经过法庭的举证、质证和辩论。而本案拘留证没有经过一审法庭的举证、质证和辩论环节；在二审阶段，公诉方才向法院提交了这份拘留证，而二审法院又没有进行开庭审理，这违反了刑诉法规定的任何证据必须经过当庭举证、质证和辩论的规定。任何没有经过当庭举证、质证的证据，一律不得作为定案的根据，而本案中的拘留证自然也不应该例外。

 

    在最高人民法院颁布的刑事审判参考案例中，与此类似的案例一共有三个。这三个案例都是证据在一审阶段没有经过当庭的举证、质证，二审阶段发现这份关键证据后直接把它作为定罪的根据，但最终由于证据没有经过举证、质证，案件都相继被发回重审。通过这个案例，我们可以发现，证据法思维就在我们的眼前、我们的身边、我们接触的案卷当中，但却没有被我们所发现。如果没有证据法的思维，我们很难打赢武装到牙齿的控诉机关。案例是鲜活与生动的，法条是相对枯燥的，我们一定要看到鲜活案例背后的立法原因，在法庭上一定要善于运用法条并寻求案例的支撑。

 

    接下来我们再来分析一下大家都较为熟悉的福建念斌案。2015年念斌被福建高院二审宣告无罪，最高人民法院把该案评选为成功案例，最高人民法院沈德咏副院长也将这个案件称为庭审实质化的标杆，给予了高度的肯定。这个案件案情非常复杂，案件没有关于犯罪构成要件和量刑情节方面的辩护，辩护重心在于证据。该案最初的辩护思路是非法证据排除，但最后没有成功。尽管福建高院和高院院长都非常开明，也坚持了最公正的程序，但考虑到一些因素，法院最终判决还是回避了非法证据排除的问题。

 

    福建高院的无罪判决体现了口供补强规则，引用了最高人民法院2012年司法解释中的第83条口供印证规则。念斌在侦查阶段一共做了五份有罪供述，前后完全一致，没有翻供。念斌在律师会见的前两次也都承认有罪，这都被摄像头录下。后来福建警方把录像带送到公安部物证鉴定中心，通过鉴定证明录像的内容是完整的，没有任何删改、篡改和增减的迹象，且录像中念斌神色安详，表述流畅自然。公安部物证鉴定中心的这份鉴定意见出现在福建高院二审开庭的法庭上，以证明录像带的真实性和合法性。但是从审查起诉阶段开始，一直到后来的所有庭审阶段，念斌都翻供。于是摆在律师面前的有侦查人员所做的五份有罪供诉笔录和审查起诉以后念斌所做的无罪辩解。正是基于这一情况，律师主张以非法证据排除为重点，以念斌受到刑讯逼供为由要求非法证据排除。对于被告人的口供这一证据形式，我也经常在反思一个问题：难道除了非法证据排除，我们对于口供就没有别的辩护切入点了吗？如果考虑现实因素，我们会发现中国法官认可非法证据排除，但在适用时非常谨慎，除非辩护方有确实、确凿的证据能让法官认定侦查人员存在刑讯逼供的情况。在念斌无罪的判决书中，法官采取了不同于非法证据排除规则的论证思路。念斌在侦查阶段作出了五份有罪供述笔录，但在审查起诉之后相继翻供，改作无罪的辩解。本案没有任何证据印证五份有罪供述笔录的真实性，也没有其他证据印证翻供后所作的无罪辩解的真实性，所以，这些口供由于得不到其他证据的印证，都一律不得作为定案的根据，这就叫“得不到印证的口供一律排除，不得作为定案根据”。我们在证据法上称之为口供印证规则。

 

    除此以外，辩护方还击垮了控诉方的鉴定意见。在本案中福建警方就两名被毒两名儿童的肺、胃里的残留物以及现场提取的一系列的物证进行了检验和鉴定，并出具了若干份理化检验报告和鉴定意见。该鉴定意见的核心内容是被害人是吃了一种名为氟乙酸盐的灭鼠药而中毒死亡。念斌曾在口供中交代了氟乙酸盐的来源以及用氟乙酸盐投毒的全过程，而且连门把手、烧水的铝壶的壶嘴以及被害人吃的米饭的残留物里警方都检测到了含有氟乙酸盐的残留物。如果说本案已经形成了完整的证据锁链的话，那么氟乙酸盐灭鼠药就成了证据锁链上的关键一环。对于这一关键证据，辩护律师充分发挥了专家辅助人这一制度。刑诉法第192条就专家辅助人制度作出了规定，即被告人及其辩护人可以聘请有专门知识的人对鉴定意见发表意见。本案辩护律师聘请的专家辅助人是从最高人民法院、公安部和北京市公安局单位已经退休的五位著名的毒物专家。与此同时，福建当地的福州市公安局的五六名鉴定人也出庭作证，检察官也请了专家辅助人。这是三方专家的激烈大战：辩方的专家辅助人、控方的专家辅助人加上若干名鉴定人。经过三方专家的激烈争论，法院最后作出的结论是：被害人是否因氟乙酸盐中毒死亡，事实不清、证据不足，排除了被害人因氟乙酸盐中毒死亡的可能性。所以，本案的证据链被击垮。

 

    通过念斌案的整个辩护过程，我们可以总结出两条辩护要点：一是口供印证规则，二是专家辅助人制度。

 

    所谓“一叶知秋”，通过这两个案例，我们可以发现证据思维在刑事辩护中的运用十分重要。案例分析不在多而在于精，它能让我们对证据产生当初对犯罪构成要件那样的敏感性。拿到一个卷宗，我们最好能够立马反应出该案涉及到证据法中的哪个知识点，涉及到哪些条文和规则。要想打赢如今武装到牙齿的公检法人员，律师必须对证据法中的这些要点和条文做到朗朗上口、倒背如流，否则就没有办法在法庭上占据优势。一个新的证据规则出来以后，大家都在学习，那就要看谁用得好，谁有敏感的证据法意识。

 

    概括来说，要想对证据开展充分的辩护，律师必须具备以下四个方面的杀手锏：

（一）齐全的证据法文本

    首先，律师应当找齐、找全证据法。最近我在修订我本人的证据法教材（《刑事证据法学》）的时候发现，我国并不存在统一的中华人民共和国刑事诉讼证据规则。恐怕在座的律师朋友对我国现存的证据规则也都不一定能说全。仔细的梳理一遍后，可以发现，到目前为止我国生效的证据规则主要有以下七种。

 

1. 2010年5月，两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，简称“死刑案件证据规定”。这部规则对刑事案件，特别是死刑案件中证据的运用确立了大量的证据规则。这些规则大部分都被2012年最高法院的司法解释所吸收，并被扩展到所有的刑事案件当中。

 

2.2010年6月，两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，简称“非法证据排除规定”。这一规定与上述的证据规定，统称为“两个证据规定”。这个证据规定到目前仍具有法律效力，他们也是中国刑事证据法的法律渊源。很多主要的规则都产生于这两个文本，比如非法证据排除规则、举证责任倒置规则、口供补强规则和鉴真规则都首先出现在这两个证据规定当中。

 

3.2012年《刑事诉讼法》。相比于1996年的刑诉法，12年刑事诉讼法证据一章的条文被扩展了一倍之多，这次立法在证据制度方面确立了非法证据排除规则、证人、鉴定人出庭作证规则、专家辅助人制度、证明标准、排除合理怀疑的证明标准，等等。

 

4.2012年最高法院出台的刑事诉讼法司法解释，简称为刑诉法司法解释。这个文本在证据一章中共有接近50个条文，这些条文把刑诉法中的证据规定予以了细化，并吸收了“两个证据规定”中大量的条文。这一文本可以说是我国刑事证据规则的集大成者。

 

5.2013年最高法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，简称“防范冤假错案意见”，这一意见对非法证据排除规则作出了发展，就没有同步录像的、不在法定讯问场所讯问的以及疲劳审讯等情况进行了规定。

 

6.2017年6月27号，两高三部颁布的最新的非法证据排除规定，简称为“严格排除非法证据的规定”。这一规定把非法证据排除规则往前推进了一大步。在非法证据排除的对象上，除了原来的刑讯逼供获得的口供外，这个新的规定将通过威胁手段、非法拘禁等获得的口供以及重复性自白都纳入到排除的对象。并且，这个规定还将非法证据排除的程序正式确立为庭前会议中的初步审查程序与法庭审理中正式调查程序的二元结构。

 

7.2016年9月，最高法、最高检、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，简称“电子数据审查判断规定”。这一规定比较容易被遗忘，但的确有很大的作用。据不完全统计，目前我国使用电子数据的刑事案件已经超过了五分之一。像北上广等经济发达的省份，使用电子数据案件的比例可能还要更高。电子数据如此重要，但是之前却没有专门的证据规则。电子数据是一种高科技证据，需要大量使用鉴定等专业技术，更需要专家的参与。法律专业出身的人往往对自然科学了解的不多，比如对于电子数据的原始存储介质这一专业名词，如果没有研究过它，就会对这个词感到一头雾水。在轰动全国的海淀“快播”案中，海淀区文化委员会扣留了快播公司的四台服务器，在里面发现22000多个视频，经鉴定其中一半是淫秽视频。这四台服务器就是刚才说的电子数据的原始存储介质。如果公安机关用一张A4的复印纸打印下来一个电子邮件，我们该如何推翻它的证明力和证据能力呢？就可以依据这一条——“没有使用原始的存储介质，所以证据一律不得作为定案的根据。”“快播”案件的律师团就采用了这个辩护点。尽管最终“快播案”中的被告人没有被判无罪，但在量刑上辩护律师已经为被告人争取了最大的量刑优惠。这个案件可以说是辩护方的胜利，也是辩护律师的荣耀，因为他们做了认真地准备，认真地研究了电子数据这种高科技证据，并在辩护思路中运用了鉴真规则、完整性证明规则，利用了一系列专家的证言。所以说，对于电子数据这一证据形式的审查判断而言，这个文件太重要了。因为这个文件就电子数据的搜查、搜集规则、取证规则、审查判断规则以及相关的七条排除规则都作出了规定。

    

    总的来说，我国刑事证据法目前已经有了大幅度的发展，我们的知识储备也需要相应地跟上时代的发展。作为律师，我们应当对这些证据规则熟练掌握，因为，在法治社会，我们必须依靠“法律”才能说服法官。

（二）完整的刑事审判参考

 

    第二个杀手锏是一套完整的刑事审判参考，它是我国目前公认的、最权威的、带有指导性作用的案例文本。虽然它收录的80%案件都属于实体法争议的案件，但它们对证据法也具有很强的参考价值。比如今天在现场就座的窦荣刚大律师，他在扬州辩护的一个非法证据排除的案例，就被收集到去年的刑事审判参考当中。我的《刑事辩护的艺术》一书中就引用了这个案例。有律师朋友会说《刑事审判参考》不是正式的指导性案例，在我国，正式的指导性案例是最高人民法院公报案例和最高人民法院专门的指导性的案例。但到今天为止，证据法方面的指导性案例微乎其微，而这本出版物提供的案例则弥补了这方面的缺憾。目前《刑事审判参考》中所有证据法的案例总数已经超过了200个，基本集中在六大领域：证明标准、推定、非法证据排除、口供、鉴定、还有实物证据。

 

    所以当我们在实践中遇到拿不准的案件时，不妨去检索一下指导性案例，看看能否检索到相似的案例。去年在北京大学法学院举办的520刑辩班上，来自湖南的罗秋林律师作为一个毒品犯罪案件的辩护人，成功地说服最高人民法院没有核准死刑，他成功的经验就来源于参照了最高人民法院刑事审判参考中的两个案例。这两个案例具有类似的情节，大概的案情是在一个共同犯罪案件中有十几个被告人，其中有一个被告人在侦查阶段聘请了一个律师，结果到了二审阶段，该律师又为另一个被告人辩护。罗律师在最高人民法院复核期间，发现这个律师在侦查阶段给一个被告人做辩护，到了二审阶段又给另一个同案被告人做辩护，存在重大的利益冲突和程序违法。根据最高法院刑事审判参考中的两个先例，他申请最高人民法院不核准死刑，这一意见最终被最高法院予以采纳。

（三）具有理论性的证据法教科书

    目前学界有十几个版本的证据法教科书，比如我本人以及我的导师樊崇义教授都有出版证据法的教科书，这些版本都可以使用。在这些教科书中，一个认真的学者会清晰地梳理出证据法中的规则和原理。这对于律师来说，是不可替代的。这是因为仅有案例、法条而没有理论分析和说理，仍然说服不了法官。刑事辩护归根结底是一种理论的较量和碰撞！

    由此可看，证据法重要不重要呢？当然重要。证据思维重要不重要呢？当然重要。证据思维要想树立起来，容易不容易呢？当然不容易。下面我将结合案例为大家简要地梳理实践中常见的证据法规则的运用问题，希望能够对大家培养证据法思维有所助益。

正  文

一、实物证据的鉴真规则

    我们先由三个小案例切入。

案例1

    某基层法院审判一起盗窃案。法庭上出现了一个证据：一枚过滤嘴的烟头。侦查人员讲，这个烟头是在犯罪现场找到的，经对过滤嘴烟头残留的唾液进行DNA鉴定，证明为被告人高某所留。但辩护律师提出了一个观点：这个烟头来源不明，搜查笔录、扣押笔录、勘验笔录均没有记录烟头的来源；没有照片也没有关于烟头提取经过的说明。根据最高人民法院刑诉法司法解释，来源不明的物证、书证，没有勘验、检查、搜查扣押笔录清单证明其真实来源的，一律不得作为定案根据。最终法院宣告被告人无罪。检察院抗诉，二审维持原判。

案例2

    被告人是一个电子集团的总工程师，跳槽到南方某企业，电子集团请他回去被拒绝后，电子集团报案说他窃取了商业秘密。公安机关搜查了他的电脑，发现该工程师在他原公司职务存续期间向跟自己公司有竞争关系的南方这家企业高管发出了五份电子邮件，其中四份是电冰箱制造图纸，一份是电冰箱销售计划，经专家鉴定都属于商业秘密。

    这个案件的律师一直试图从证明它们不是商业秘密切入，但我认为从这点切入不是不可以，但需要再找这方面的专家来做专家辅助人，但总体而言，推翻控方专业人员通过专业设备所做的鉴定较为困难。我认为这个案件的辩护要点在鉴真规则。控方提供的证据有五页A4纸，打印了所谓的电冰箱制造图纸和销售计划，但没有原始的存储介质，没有光盘、软盘、U盘、服务器。大家知道电子邮件很容易被伪造，电子邮件是一个完整的系统，除了电子邮件的内容以外，必须得有相关的辅助信息，如IP地址发出的时间、发出方和接收方的IP地址，而这一切仅靠几张A4打印纸是解决不了的。因为无法证明它的真伪、来源，所以叫来源不明。

    最后律师提出没有原始的存储介质，记录的电子数据收集、提取经过记录不详的电子数据，一律不得作为定案的根据。法院接受了辩护观点，检察院撤回起诉，进而撤销案件。

案例3

    海淀“快播”案中的视频集中在四台服务器里，里面有22000多个视频，经鉴定其中一半属于淫秽视频。但截至到法庭开庭时，共有150人次进入这四台服务器，却没有笔录、人证、录像录音。从海淀委员会把这个服务器从公司拿走到开庭审理的两年半的时间里，万一有人偷偷将别的视频放进去，怎么办？万一这些视频是伪造、变造的，怎么办？怎么保证它的同一性？

    这一问题也是海淀法院一审中间休庭的原因。法庭后来专门请了一家中立的鉴定机构重新做了鉴定。尽管如此，判决书仍然承认控方犯了两个致命的错误。第一，每次进入这四台服务器没有做任何的保全和记录，没有记录、照相、录像，也没有见证人；第二，无法证明两个同一性：（1）这个服务器的同一性。它有没有被偷换过？还是不是最初的服务器？（2）服务器存储的2万多个视频的同一性。它们是不是被修改过？以上问题均没法证明。所以最终量刑非常宽。

    总结一下，刚才三个案例用的都是一个基本原理，即“实物证据的鉴真规则”。下面来看什么叫实物证据的鉴真规则。“鉴真”这个词来自美国，是英美证据法中的一项重要规则，2010年这一规则被引进我国。2010年最高人民法院参与颁布的“死刑案件证据规定”第9条、24条，就有三个与此相关的条款。即：第一，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。第二，对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。第三，送检材料、样本来源不明或者确实被污染的，鉴定意见不能作为定案的根据。以上三条叫三大排除规则。

 

    那么，鉴真是什么呢？我们把这个概念分解成三个要素。

    第一，鉴真规则主要适用于实物证据。主流观点认为言词证据不适用于鉴真规则，言词证据当庭接受交叉询问即可。证人证言、被告人口供、被害人陈述，鉴定人的意见都属于广义的言词证据。实物证据又被称为客观证据，主要是四大类：物证、书证、视听资料、电子数据。

 

    第二，鉴真要记住两端。第一端发现它的来源，比如在案发现场、在被告人的家里找到了，这就是那个来源；另一端是在法庭上使用它，要出示、播放、展示。鉴真就是鉴定从来源一端到法庭一端的这个过程。一句话，从一开始发现到在法庭上使用的整个过程中，证据始终保持同一性，没有发生变化。所以鉴真又叫鉴别它的同一性。

 

    第三，鉴真本身有四个关键节点。概括如下：

    1.来源的可靠性。要有证据证明物证、书证、视听资料、电子数据的来源是可靠的。一般来说就是要有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录。

 

    2.搜集、提取过程的完备性。通俗来说，在什么地方发现了这些证据，是怎么搜集的，什么人、什么时间、什么地点、用什么手段，对于这些信息，我们需要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单加以记录，并证明证据提取、收集过程的完整性。这一整个过程都要加以记录，不能有合理怀疑。

 

    3.保全的完善性。在长达几个月的侦查过程中，实物证据可能保存在侦查人员的库房中，此时必须要保障保存环境的适宜和完善，保障实物证据没有被污染，没有发生变化，尤其要注意一些容易变质的物证，像食品、药品、油脂、液体等等。如果保管不善，让它的颜色、尺寸、外观、形状内容等发生了重大变化，该证据就无法使用了。比如云南某个案件的关键证据是一桶食用油。案发当时是夏天，因为保全措施不完善，等几个月之后再进行鉴定的时候，油已经腐败变质了。所以在这种情况下，这个证据就不能使用了。

 

    4.使用的时候要证明证据的同一性，包括证据来源可靠、收集提取经过记录完备、保全完善，使用时必须保证同一性，这就形成了一个动态的锁链，我们称之为证据保管链条的完整性证明。比如，某扣押清单上写着“劳力士手表八块”，这样的扣押清单就是不合格的。因为劳力士手表便宜的三五万，最贵高达两百万，每一个表都有固定的型号、尺寸、编号，所以它实际上是特定物，不是种类物。要证明劳力士手表的来源，必须写清楚劳力士手表的型号、颜色，必要时拍上照片，这样劳力士手表在移转时就不会被偷换、不会被变造、伪造。这个问题一方面涉及将来涉案财物的追缴，另一方面也涉及到证据的鉴真问题。

 

    七八年前我曾到美国旁听过这样一个案件。法官告诉我们：“你们今天上午看到的一把手枪已经调查了近三天。因为这把手枪是在两年前的犯罪现场发现的。时至今日，经过了12个警察的手，这12个警察一一被传到法庭上出庭作证。只为了证明这把枪在他们手上没有变化过。”在很多法制完备的国家，一个鉴真程序可能就会使用大量的证据证明该物证、书证具有同一性，没有被偷换过、变换过、伪造过，没有增加、删改，没有发生任何数量上的、形态上的和外观上的变化。有律师可能会问，这个我们能做到吗？答案是肯定的，我国已经有大量的相关案例。最高人民法院刑事审判参考中有五个案例都跟鉴真有关。这些案例律师都可以引用，但关键是在引用的同时还要把道理说透，讲清楚为什么得不到鉴真的证据就不能采纳。我认为主要有以下三方面的考虑。

 

    第一，这是无罪推定原则的应有之义。刑事诉讼有长达数月甚至一年以上的审判前阶段。由于时间太长，证据基本被控制在控方手里，所以我们必须让控方承担证明责任。控方承担证明被告人有罪的证明责任，连带的就必须对每一个证据的真实来源、可靠性、同一性承担证明责任。

 

    第二，物证、书证、视听资料、电子数据的外观、尺寸、形状、数量、形态一旦发生变化，该证据即不具有相关性，也就没有证明力。所以必须证明证据是同一个，没有被伪造、变造过，只有这样才能保障它的相关性和真实性。

 

    第三，鉴真规则具有人权保障功能。鉴真规则让被告人享有对控方的证据进行抗辩的机会。只要控方证据来源不明，收集、提取经过记录不详，辩方就可以挑战它的真实性和同一性。鉴真规则暗含着在真伪不明情况下做有利于被告人解释的逻辑。这和疑罪从无有异曲同工之妙。

 

    除了以上几种情况外，如果证据是特定物，还需要经过辨认。辨认有两种，一种是侦查阶段的辨认笔录，一种是当庭辨认，这两种辨认的功能不一样。我们对侦查阶段的辨认笔录要高度注意。辨认是特定物鉴真的一种方式。对于人民币就不适用辨认，比如，从徐才厚家地下室挖出来三吨人民币现钞就无法进行鉴真，因为人民币是种类物。

 

    任何实物证据都可以分为两个载体，一个叫外部载体，一个叫内部载体。所以鉴真分两大类，一种是对外部载体的鉴真，一种是对内部载体的鉴真。刚才所提到的鉴真的四个要素，只适用于外部载体的鉴真。外部载体是实物证据的物理表现形式，物证只有外部载体，内部载体是实物证据的内容，比如，书证的文字、图画、内容是内部载体，录音的声音、录像的图像、电子邮件里的电子邮件本身等内容都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。

 

    比如证据是一部手机，假如它有录音录像功能。对这个手机，应当如何进行鉴真呢？这部手机存储有50分钟的录音，对于这个录音证据，怎么鉴真呢？对这两部分内容所展开的鉴真活动，就叫做“双重鉴真”。手机的外壳，称为物证的外部物理表现形式，在鉴真时需鉴别该手机的真伪。通过审查搜查、扣押和提取笔录，可以证明这个手机没有被偷换过。现在的关键问题在于如何对手机中存储的50多分钟的内容进行鉴真？录音本身也是载体，它是内部载体；录音带里存储的声音、录像带中所包含的图象、电子数据中的电子化数据，那些看不见摸不着的数据，叫作内部信息。可以发现，四种实物证据几乎都有外部载体，这表现为实物证据的外部表现形式，比如物体、痕迹、文本、录音带、录像带，还有光盘、软盘、优盘、服务器。

 

    那么对于书证中的文字符号、图表，视听资料中的声音图像，电子数据中的电子化数据信息，对于这些内部载体，我们应当如何进行鉴真呢？概括起来，一般有三种方式。

 

    第一，专家的鉴定。第二，完整性证明，特别是电子数据要求完整性的证明，即主信息和辅助信息之间需要相互验证。以电子邮件为例，完整性需要一封电子邮件既应当包含有电子邮件的主文，还应当有电子辅助信息，包括IP地址、发出时间，等等。电子数据的鉴真是最为复杂的，因为它不仅仅是一个静态的信息传输，还包含了电子信息的动态传输过程。现在是电子证据规则的初创时期，很多侦查人员水平还未跟上，所以这对律师来说是一个辩护的黄金时期。第三，笔录、录像的证明，2016年两高三部通过的“电子数据审查判断”文件就强调，每个原始的存储介质在被进入并进行检查时都需要对其进行详细的笔录并录像，甚至还要有见证人在场。

 

    根据现有的规范性文件的规定，有关鉴真的排除规则可以概括如下：

 

    第一，来源不明的实物证据，一律不得作为定案的根据。

 

    第二，收集、提取经过记录不详，有重大合理疑问不能排除的，不得作为定案的根据。

 

    第三，电子数据没有原始的存储介质加以存储的，其真实性无法证明的，一律应当排除。

 

    第四，电子数据的完整性得不到证明，包括主要电子数据的信息和辅助信息无法相互印证，有必要的相关信息无法提供，对其真实性产生合理疑问的，一律应当排除。

 

    第五，鉴定的检材来源不明的，鉴定意见不得作为定案的根据。

 

    在实践中，很多鉴定部门的工作人员都缺乏鉴真的意识，我曾经到公安部物证鉴定中心讲课，现场的听众多是理工科出身的博士。当谈到“检材来源不明，则鉴定意见一律排除”的时候，现场的反响很大。经过那次讲课，这些专业人员才知道不能完全依赖公安机关的检材进行鉴定，要是要对检材的来源进行审查，假如不对检材的真实性和合法性进行把关，那么根据该检材所作出的鉴定意见就很可能造成冤假错案，而这些鉴定人员就成为了冤假错案的帮凶。由此可见，如果的来源不明或者是虚假的，那么鉴定看似越科学，实则距离真相越远。所以，“鉴真”不能单靠科学技术，还必须结合公正的鉴真程序。

二、言词证据的审查判断

    言词证据审查判断很复杂，这里主要就言词证据的印证规则展开分析。到目前为止，我国证据法把言词证据分为四类，即被告人口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。当然在理论上笔录证据是否属于言词证据还存有争议，有人认为它也属于广义的言词证据，因为无论是勘验笔录、检查笔录、搜查笔录还是扣押清单，都只不过是侦查员用书面方式记录的证人证言，在此我们就不对笔录证据展开分析了。

 

    实践中常见的言词证据是口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。言词证据在我国的运用非常广泛，可以说每个案件都存在言词证据。对于一些隐蔽性较强的犯罪而言，比如在受贿犯罪案件中，可能没有实物证据，但一般都有证人证言。

 

    从这个角度，言词证据的运用非常重要。总的来说，在言词证据的审查判断方面，我国目前主要存在以下若干个规则：

（一）出庭作证规则

    2012年刑诉法确立了证人、被害人、鉴定人出庭作证的规则，这一规则也延伸到侦查人员和专家辅助人的出庭作证。侦查人员和专家辅助人都属于广义的证人，他们提供的证据都是证人证言。在这里我们需要注意证人和鉴定人出庭作证的条件。

 

    1.证人出庭作证规则

    从适用的对象来说，这里的证人是广义的，包括普通证人、侦查人员、专家辅助人，甚至连被害人也包括其中。我国刑诉法对证人出庭作证的条件有着明确的规定，这也就意味着当我们在写申请书时，就应当逻辑清楚，把这些条件都列清楚并附上相关的材料和证据，否则法官就不会采纳。具体说来，申请证人出庭作证的申请书应当列明法律规定的三项条件。

 

    第一，控辩双方对该证人证言有重大争议。比如，被害人的陈述对侦查人员的情况说明提出了强烈的质疑，这些质疑足以挑战该证据的证据能力和证明力，存在严重的不合法、不真实的可能性，或者能够证明该证据与案件事实不相关。

 

    第二，该证人证言对定罪量刑有重大影响。这里所说的“重大影响”是指影响罪与非罪的认定、影响法定量刑情节的认定。比如，某证人先说被告人有罪，后来又说没罪，这就直接影响了有罪和无罪的认定。在向法院申请该证人出庭作证时，律师就需要运用法律武器和法言法语论证证人出庭作证的必要性。

 

    第三，法官认为有出庭的必要。对于这个条件，我个人认为应当删掉。在控辩双方对证人证言存有不同意见的时候，证人就应当无条件的出庭作证。“既要有重大影响，又还有必要出庭”，这等于将无限的自由裁量权都交给了法官，我认为这是不合理的。以上是证人出庭作证的条件，但是实践中经常会面临各种各样的问题。

 

    （1）证人不来怎么办？实践中，经法庭通知证人不出庭作证的，其证言笔录并不是当然地、绝对地被排除。证人不出庭作证的，证言笔录依然可以作为当庭调查的对象，但是经当庭的调查和核实，该证言笔录的真实性无法查证属实的，一律应当排除。

 

    （2）如何推翻证言笔录？这是律师在辩护的过程中面对的最现实问题。通常说来，推翻证言笔录有四个办法：①证明证言前后自相矛盾。如果证人的证言前后自相矛盾，无法确认其真实性，那么该证言笔录当然就不能作为定案的根据；②证明证言与另一个证据存在重大矛盾；③证明这份证言是孤证；④证明证言是意见证据，即证人不是根据其耳闻目睹的事实作出证言，而是猜测性、评论性的证言，那么该证言一般就不得作为定案的根据。

 

    2.鉴定人的出庭作证

    鉴定人出庭作证的条件有二个，一是控辩双方对该鉴定意见存有异议，二是法院认为鉴定人出庭有必要。相比于证人不出庭，鉴定人不出庭作证的后果较为简单，即只要鉴定人经法院的通知应当出庭，而没有出庭的，该鉴定人所做的鉴定意见就应当一律排除。

（二）印证规则

    褚时健案是印证规则的来源之一。在褚时健案中，云南省检察院指控褚时健犯贪污受贿罪，其中有一笔一千多万美元的贪污数额。检察院试图证明褚时健准备私分这一千多万美元，原因是当时有一笔一千多万美元的资金打到云南红塔集团的账户上，褚时健指令直接将这笔钱打到新加坡商人钟某的账户上。对于这笔数额，本案有两个关键证人，一个是经办此事的总会计师罗某，一个是新加坡商人钟某。本案争议的焦点是褚时健是否具有贪污的故意。钟某和罗某在侦查阶段出具证言笔录证明是褚时健指令他们将这笔钱打给钟某，并试图最终瓜分占有其中的8000万美元。

 

    在云南高院开庭审判阶段，给褚时健辩护的是著名的马军律师。据马军律师回忆，他提出了若干次传两位证人出庭作证的申请，最后获得法庭批准。新加坡商人钟某因距离太远，最后法官亲自到新加坡进行调查，钟某改变了证言。罗某出庭作证，也当庭改变证言，并解释当初之所以给出褚时健要分钱的证言是因为反贪局工作人员对他进行了刑讯逼供，还证明褚时健当时的原话是“把钱打给钟某用以购买烟草设备”。有大量的证据表明，在过去长达十年的时间里，褚时健一直使用钟某这个账户从海外进口烟丝设备，这一事实也印证了证人罗某的证言不是空穴来风。

 

    云南高院在褚时健案件判决书中指出，检察院指控褚时健贪污一千多万美元的关键证据是两份证人证言笔录，但两个证人相继改变证言，考虑到本案没有任何其他证据印证这两份证言笔录的真实性，而两份证言笔录后来又发生了变化，证人提供了不一致的证言。两份证言一律不得作为定案的根据，最终认定贪污罪不成立。

下面我们可以分析一下，如何运用最高法司法解释第73条的证言印证规则和第83条的口供印证规则。

 

    1.证言印证规则

 

    证言印证规则分为两类，一类是证人庭前做了一种陈述，当庭改变证言，这种情况在实践中大量发生。证人当庭改变证言，出现了两份不一致的证人证言，这应当如何采信呢？在褚时健案件之前，法院是专门采用对被告人不利的证言。褚时健案件后有所转变。根据73条的规定，原则上证人出庭作证，当庭改变证言的要优先采纳当庭证言，这体现了一种直接言词原则的精神。但是最高人民法院担心在这种的情况，可能大量的案子都定不了，于是就对采纳当庭证言附加了两个条件，即要是证人当庭改变证言，采用当庭证言必须具备两个条件并承担举证责任：第一，改变证言需要具有合理的理由，对于何为合理的理由，立法并不明确。我认为，一般情况下，凡是侦查人员所采用的任何不正当的手段，例如威逼利诱、刑讯逼供等，都可以成为证言改变的正当理由。第二，当庭证言得到了其他证据的印证。改变证言要有正当的理由，当庭改变后的证言还得有其它证据加以印证，这里的其他证据必须是证言以外的证据。

 

    第二种情况是证人庭前改变证言，不出庭作证，两份不一致的证言笔录如何采信呢？证人庭前证言笔录发生反复，且又不出庭的，原则上不得将其作为定案根据。但是存在一个例外，那就是庭前证言笔录得到其它证据印证的除外。最高人民法院在2010年首次确定这一规则，2012年司法解释第73条对这一规则进行了再次确认，并在褚时健案件的判决书中得到最完整的表达。两个前后不一致的证言得不到其他证据印证，就不能作为定案依据。这里有两个关键问题：第一，什么叫印证？第二，为什么得不到印证的证言就不能采用？这一规定在证据法上被称为“新法定证据主义”，它体现了对证明力的限制。一般说来，证据法是对证据能力的限制，但这条是对证明力的限制——即对前后不一致的证言究竟应当采信哪一个？这是给法官所设定的规则。按照自由心证原则，法律不对证据的证明力大小、强弱作任何限制，由法官进行内心确信。但在中国，如果没有这样的规则就很容易出现冤假错案。正是在这个背景下，刑诉法第73条应运而生。根据我国的证据法，一份证据所包含的事实如果得不到其他证据的印证，就视为孤证，孤证不能定案，因为它的真实性得不到验证。这就是证言印证规则在我国证据法中得以确立的原因。如果遇到证言前后不一致的情况，律师就要想办法看看对被告人不利的那份证言笔录能否得到其他证据的印证。如果得不到任何其他证据的印证，而证言之间又自相矛盾，那么就可以请求法官将其当庭排除。理由很简单，根据逻辑上的同一律，同一个人对同一个事的陈述自相矛盾，必有一假，不可能同时为真。

 

    2.口供印证规则

 

    刑诉法2012年司法解释第83条确立了口供印证规则。该规则分为三种情况。第一，被告人庭前供证一致，当庭翻供；第二，被告人当庭没翻供，庭前有反复。这种情况较为简单，只要当庭供认有罪，就以当庭为主；第三，被告人庭前供述笔录自相矛盾且当庭有翻供。

 

    我们先看第三种情况，被告人当庭翻供且庭前也翻供。这种情况在很多冤假错案中都有发生，其中以念斌案最为典型。福建高院在对这个案件进行审理的时候发现，念斌在审查起诉阶段就有翻供，且当庭又翻供。对于这种情况，最高法院的态度比较坚决，原则上庭前有罪供述不得作为定案根据。但是这里存在一个前提条件，那就是有罪供述得不到其他证据的印证。如果能够得到其它证据印证，也不排除将有罪供述作为定案根据的可能性。简言之，庭前翻供、当庭又翻供，这种双重翻供使得被告人口供的真实性和可信度受到怀疑。所以，只要得不到其他证据印证的口供，一律应当排除。

 

    接下来再来看第一种情况，即被告人庭前供述一致，当庭翻供。最高法院司法解释对这种情况采取了比较慎重的态度。第一，翻供必须具有正当的理由，比如被告人受到了刑讯逼供、被威胁、引诱欺骗或者被长时间的羁押、疲劳审讯，受到各种各样的外部压力，这都属于正当理由。简而言之，凡是运用现行法律所规定的不正当的审讯手段都可以成为翻供的正当理由。第二，如果翻供后的口供得不到其他证据的印证，这时候可以采纳庭前有罪供述。这是因为庭前供述一直保持稳定。易言之，翻供有正当的理由且当庭供述也有其他证据加以印证的时候，法院可以不再采用其庭前的有罪供述笔录。      

    以前，无论犯罪嫌疑人、被告人怎么翻供，只要有一次有罪供述，该有罪供述就可以作为定案根据，从这个角度看，近些年来我们已经取得了比较大的进步。大概在五六年前我曾经接触过这样一个案例。东北某省铁路局副局长涉嫌受贿2000多万，后来因患上了严重传染病，就从看守所出来转为监视居住，后又改成取保候审，前后共变更了两次强制措施。该犯罪嫌疑人在羁押期间共作出五次有罪供述，承认收了2000多万，前后稳定一致。但在被取保候审后，律师拿到了三份无罪辩解，这三份无罪辩解完全推翻了原来的有罪供述。于是在法庭上就出现了五份有罪供述笔录，三份律师提供的无罪辩解。当时，当地的检察官认为翻供没用，无论怎么翻供，只要有一次有罪供述即可作为定案的根据。这种观点，在我国目前的检察院中仍然存在一定的影响力。有律师在讨论这个案件时，提供了另一种观点，他认为在看守所里所作的任何供述都不可信，唯有在法庭上的供述才可信，应以在法庭上的供述为准。应当说按照司法解释第83条的立法原意，检察官和律师的这两种理解都不准确。被告人一旦发生翻供，原来的有罪供述笔录和后来的无罪辩解这两者均不能够任意地采信，关键要看该供述能否得到其他证据的印证。

三、鉴定意见

    实践中涉及鉴定意见的案例有很多，我印象最深的案例有两个。第一个案件是广东某地的骗取贷款案，这个案件的大概案情是，广东某企业的董事长甲给黑龙江某企业提供贷款担保，在黑龙江某企业向银行贷款1.6亿元时，甲用其厂房、设备，还有一系列的动产、不动产作为抵押提供担保。黑龙江企业在贷款后不到半年便将贷款挥霍一空，于是这家企业从自然人到法人都被认定构成贷款诈骗罪。由于黑龙江的这家贷款企业单位账户上没有存款，黑龙江法院和公安没法追回赃款赃物，便顺藤摸瓜地发现了广东这家担保企业。这家企业有雄厚的资产，于是公安机关就迅速单独立案，将广东企业列为骗取贷款罪的单位犯罪嫌疑人。这个案件争议的焦点在于辽宁某地级市一家会计师事务所出具了一份鉴定意见，结论是广东这家担保企业提供的2/3担保物存在重复担保，此外的1/3担保资产是虚构的。后来辩护方请到了当地中国会计师协会副会长一级的专家对这份鉴定报告进行研究，她在认真审查之后出具了一份专家意见，指出该鉴定报告存在28项基本错误。开庭的时候，这位专家以专家辅助人的身份出庭作证，并要求原作出鉴定报告的鉴定人当庭进行对质，但那个鉴定人拒绝出庭。所以最终这个案件的辩护也取得了一定的效果，法院对其中的1个亿的数额没有认定。

 

    如果有人关注最高人民法院的工作报告，就可以发现这样的一个事实：这五年来，公诉案件中只有2947个无罪案件。但是，检察机关不批捕的案件数达到626000件，不起诉的案件数目达到126000件。这些清清楚楚的数字告诉我们，在侦查和审查起诉阶段作无罪辩护的空间更大。到了法院，往往只能在量刑方面存在一定的空间。当然，作为律师也不能悲观，毕竟还有2947件无罪案件，可以争取做到这其中的一个。

 

    还有一个案例是发生在扬州某区的故意伤害案件。被告人（身高165cm）是扬州大学教授，与被害人（身高182cm）在停车场发生剐蹭，后发生言语和肢体冲突。被告人遂从车里拿出一把藏刀，在抢夺过程中，藏刀从被害人肩下部斜插从后腰部穿出。当地公安局的工作人员鉴定认为，被害人的死亡系他人以外力刺入造成。

    

    这个案件争议的焦点即被害人的死亡究竟是被告人以外力刺入刀造成的，还是被告人自己不小心捅进去的？对于这个问题，辩护律师聘请了中国政法大学证据科学研究院的某位专家进行分析。这位专家找了他的两位学生，一个身高1米8左右，一个身高1米5左右。后来在法庭上，这位专家作为专家辅助人出庭，并让两位学生模拟案发情景，证明了以被告人和被害人存在的身高差，伤口是不可能由被告人刺入造成的。案件不能排除两种可能性：其一，伤口是由被害人在夺刀时不小心造成的；其二，伤口是由被害人朋友在争斗过程中不小心造成的。所以律师认为本案被告人最多构成过失致人死亡。尽管本案没有达到律师预期的效果，但在量刑上还是取得了一定的效果。

 

    目前在我国的司法实践中，鉴定被垄断在控方手中，辩方无权启动鉴定，在侦查阶段连获悉鉴定意见的机会都没有，只能在审查起诉阶段以后通过阅卷，了解鉴定意见。所以，在鉴定的问题上，律师与控方处于不平衡的状态中。那么，应当如何突破这种情况呢？我认为有三种办法。

 

    第一，申请重新鉴定、补充鉴定。这条办法在实践中不太具有可行性。申请竞争敌手检察机关重新鉴定无异于与虎谋皮，几乎不可能。或许伴随着监察委的设立，职务犯罪侦查权从检察院剥离出来以后，检察院可能会有所改变。此外，从法院的角度考虑，自相矛盾的鉴定意味着“麻烦”，法院多有多一事不如少一事的想法。所以申请重新鉴定是一条出路，但成功率不高。

 

    第二，申请鉴定人出庭作证。申请鉴定人出庭作证只要满足两个条件。最近几年，由于强调“审判中心主义”以及“庭审实质化”的改革，鉴定人出庭的比例有所提高。因此，鉴定人出庭作证不失为对鉴定意见进行当庭质证的有效手段。但是任何事情都是硬币的两面，如果涉及到非常复杂的专业问题，律师在专业水平上可能无法与鉴定人形成有效对抗，无法取得突破。

 

    第三，聘请专家辅助人。这里涉及三个基本问题：

 

    （1）专家辅助人实际上是专家证人，不是鉴定人。专家证人对案件中的专业问题的判断提供意见证据。

    

    （2）专家辅助人的选择。理论上任何有专门知识的人都可以担任专家辅助人，法律对此不作限制。但律师在聘请专家辅助人时，应当要有所选择，尽量选择资历更高、职称更高、威望更高的专家，至少要高于控方专家。

    （3）专家辅助人出庭究竟是要出庭作证，还是要跟鉴定人当庭对质，对于这些问题，目前法律尚没有明文规定。实践中存在两种模式，第一种模式是专家辅助人出庭后，像证人一样接受控辩双方的询问，但不允许他与鉴定人见面；第二种模式是鉴定人出庭后，由专家辅助人向鉴定人发问。我认为，专家辅助人和鉴定人是不能一起出庭的，要对鉴定人和专家辅助人分别发问，因为他们不是当事人，不享有举证、质证权。但是专家可以把专业的问题交给律师，由律师发问。简言之，我认为鉴定人和专家辅助人应先后出庭、先后接受交叉询问。

四、非法证据排除

    有关非法证据排除问题，实践中讨论的比较多，我个人认为有以下七个要点：

 

    第一，尽量在法庭审判阶段申请非法证据排除，一般不要在法庭审判前的阶段申请排除。我国的司法实践情况较为复杂，检察机关也可以排除非法证据，在排除之后，该非法证据不得作为批捕、审查起诉的证据。但审判前的非法证据都是可以补正的，如果律师在开庭前就把证据排除的这些问题都提出来，那么检察官都会借机补救或补正。比如在庭前提出排除一份非法口供，检察官完全可以重新制作一份口供笔录，这份笔录就可以在法庭上作为定案的根据。所以结论是，在审判前申请非法证据排除要慎重，不要打草惊蛇，不要给对手提供进攻的武器，一定要存而不发，将非法证据排除用到关键的场合。

 

    第二，我国的非法证据排除规则分为三种类型：一是强制性排除，二是裁量性排除，三是可补正的排除。

 

    1.目前主要的排除规则是针对口供、证言、被害人陈述这些言词证据的强制性排除。根据刑诉法第54条的规定，通过刑讯逼供、暴力威胁手段得来的言词证据一律排除，不可补正、不能补救。如果当庭排除了非法口供，而检察官申请休庭要求再补作一份口供，律师必须明确提出反对，在审判阶段已经不存在非法证据补救的机会了，即使重新补做笔录也一律无效。因为这是强制性排除，排除是无条件的，也不能给予控方补救的机会。

  

  目前在我国明文规定的一律应当排除的口供主要有以下七大类： 

   

     第一，通过刑讯逼供获得的口供。立法者一直想在条文中列举刑讯逼供的各种情况，但实践经验证明这种立法模式是不可取的。现在已经列举了拷打、变相肉刑、冻烤晒饿、疲劳审讯等七种。但我认为立法还是应该采用更加概括性的语言。

 

    第二，采用威胁获得的口供。这是2017年6月“严格非法证据排除规则”的文件所取得的重大突破。最高人民法院刑事审判参考中已经出现了相关的案例，具体有以下三种情形：第一，以暴力相威胁；第二，以侵犯他的合法权益相威胁；第三，以侵犯近亲属的合法权益相威胁。

 

    第三，以非法拘禁的手段获得的口供。比如刑事拘留到期后，检察院不批捕，侦查机关仍然不放人。凡是没有正当法律根据、没有正当授权的剥夺自由的行为都叫非法拘禁。

 

    第四，重复性供述，又称重复自白。所谓“重复性供述”，通俗来说，就是第一次刑讯逼供以后，受该刑讯逼供的影响得来的重复性的供述也要排除。但重复性供述也有例外：比如更换了讯问人员并且告知了犯罪嫌疑人相应权利和供述的法律后果，这就可以成立重复自白的中断，之后的供述就可以采用了。再比如审查批捕、审查起诉阶段的检察官或者法官提讯犯罪嫌疑人，如果他仍然作有罪供述也不属于重复性供述。刑事审判参考中也已有了类似的案例。

 

    第五，没有在法定的讯问场所进行的讯问。特别是在逮捕、拘留以后没有在法定的讯问场所讯问。例如，山东烟台公安机关曾办理某故意杀人案，侦查人员在拘留犯罪嫌疑人后，将其押到烟台某基层公安分局的地下室库房里。对于这种在地下室库房里讯问获得证言，律师坚决要求非法证据排除，最后成功把死刑改成了死缓。

 

    第六，应当同步录像没有录像的。最高法院在2013年“防范冤假错案的规定”中规定应当录像没有录像的，或者录像有剪辑、增加、删改的痕迹而又无法给出合理解释的，并且导致真实性难以得到合理解释的，口供一律排除。

 

    第七，侦查终结前，没有经过核查或者核查没有录像，或者录像不完整、被剪辑的，原来的口供一律不得作为定案的根据。最高法院规定，在重大案件的侦查终结前，驻监所检察官应当对犯罪嫌疑人进行专门的核查，核查其是否受到刑讯逼供，是否被非法取证。整个核查过程要被同步录像。没有核查过程，核查过程没有被录像或者录像不完整、被剪辑的，得来的口供一律不得作为定案的根据。

 

    2.第二种非法证据排除被称为裁量性排除。根据刑诉法第54条的规定，裁量性排除主要针对物证、书证。我认为这一排除的范围过窄，从理论上看，物证、书证、视听资料、电子数据都应适用。易言之，通过非法手段获取的物证、书证不是必须排除，而是附有条件。比如，通过非法搜查、扣押、提取等违法手段获得的物证、书证，只有在严重影响司法公正的情况下才排除，这叫有条件的排除。至于什么叫“严重影响司法公正”，最高检的司法解释指出一般是指两种情况：第一，非法取得的物证、书证有可能是假的。这可以理解为伪造证据。第二，手段严重违法，侵犯被告人的利益。所以一般可将严重影响司法公正理解为：一是造成严重后果，例如证据是虚假的；二是获取证据的手段违法情节极其严重，严重侵犯人的利益。

 

    此外，裁量性排除给予了办案人员进行补救的机会，因此是可以补正的。比如，侦查人员可以重新制作一份笔录，还可以出具情况说明，这在实践中均较为简单。立法者的意图就是不想过多的排除非法的物证、书证，把排除的对象主要集中在言词证据上面，特别是口供。

 

    3.可补正的排除，又称为瑕疵证据的补正。很多从事实务的人都区分不了“瑕疵”和“违法”。对此，我认为，瑕疵证据是非法证据中的比较轻微的一种，又称为手续违法、技术违法，比如，手续不合法，笔录上没有写明姓名、时间和地点或记载有误。对于这些瑕疵证据，一般不予排除，所以称其为“瑕疵证据的补正”。这也就是说，当发现瑕疵证据后，先进行补正，能够补正的，就不予排除。

五、证明标准

    我国《刑事诉讼法》中规定的证明标准是“事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。而通过分析我国近20年来纠正的这一系列冤假错案，可以发现，这些冤假错案都存在一个共性，那就是这些案件都没有达到法定的证明标准。

    实践中，很多律师的辩护词写得很好，但在把握证明标准时论述理由不是非常充分。我建议律师在平时的办案过程中可以多参照一些案例，比如，刑事审判参考中收录的无罪案例。下面，我给大家推荐三篇有关证明标准辩护的必读案例。

【案例1】聂树斌再审无罪案

    胡云腾大法官主持起草了这份判决书。这个判决不仅仅是在个案意义上对聂树斌案进行了平反，而且还给后来的审判提供了有关证明标准的思维方式。该份判决书强调，本案存在重大的证据缺陷，比如被告人有五天的时间没有供述笔录；本案没有客观证据；本案由于王书金的出现，无法排除其他人作案的可能性，达不到排他性；另外，综合全案证据，证据之间无法实现相互印证。

【案例2】呼格吉勒图案再审无罪案

    这份判决书尽管是由内蒙古高院起草的，但最高人民法院审监庭的法官对其进行了逐字逐句的定稿，所以，这份判决书也代表了最高法院的一种观点。呼格吉勒图案判决中最具有价值的判决点是提出了对血型鉴定的认定方法，并指出四种类型的血型鉴定肯定作用很小、否定价值更大。

【案例3】张氏叔侄案的再审无罪案

    综合全案证据来看，本案有大量的证据证明犯罪行为已经发生，比如证据被害人遇害的证据有30多份。但是其中能够证明被告人有罪的证据主要是口供，而且也存在相反的证据证明不是被告人实施了该犯罪行为。这就把本案的证据分为了两部分，一是犯罪行为已经发生的证据，二是被告人实施了犯罪的证据，前者是充分的，而后者是不足的。

    总的来说，这三份判决基本上都可以进行反复的研读，那么律师在开展辩护的时候，应当如何证明事实不清，证据不足呢？我认为可能存在以下四种思路。

 

    第一，全案证据存在重大矛盾，不能得到合理的解释。比如在呼格吉勒图案中，被告人先供认有罪后又翻供，但是被告人的有罪供述与现场勘验、证人证言存在重大的矛盾。呼格吉勒图供述说案件是他干的，他拉着工友去女厕所，但如果那个尸体在女厕所，他又怎么会拉着朋友去女厕所？这是一个不合情理的重大矛盾。真相大白以后，我们才知道他早就发现了女尸，他是拉着工友去看。但工友不肯与他一起去报案还向公安反映了这个情况。公安机关基于呼格吉勒图早就知道女尸的这个信息就把他列为了嫌疑人。但这一事实其实包含着多种可能性，他早就看见女尸并不能证明案件就是他干的。

 

    第二，当被告人反复翻供，而被告人的口供中关于犯罪行为的供述得不到其他证据印证的时候，可认为事实不清，证据不足。被告人作出有罪供述，但又翻供的，且被告人口供中关于犯罪行为过程的核心内容得不到其他证据印证的，我们就可以视为事实不清，证据不足。

 

    第三，综合全案证据来看，最多只能证明犯罪行为已经发生的。一般说来，犯罪事实包含两个要素，一是犯罪行为已经发生，一是犯罪行为为被告人所为，如果现有的证据只能证明前者存在，那么就只能认定事实不清、证据不足。

 

    第四，综合全案证据来看，存在重大的疑点，不能排除其他可能性。这一点也是聂树斌案件中最高法院给出的重要理由，即综合全案证据，不能达到排他性，事实不清、证据不足。

 

    一般说来，排他性有两种情况：（1）无法排除犯罪是否发生的可能性。（2）无法排除其他人作案的可能性。这个证明标准引出了“排除合理怀疑”。排除合理怀疑是一个主观性的标准，但我们在很多案例中又试图用一些客观化的标准来解释它，所以律师更应该学会在大量的案例中概括、总结、提炼最后的裁判理由。如果我们自己遇到的案件与这些典型案例比较接近的话，那就可以把他们借鉴过来并展开深入的分析，而不是笼统地重复“这个案件事实不清、证据不足”。毕竟，证据法上的情理推断只能发挥参考的作用，要想提高胜诉的可能性，律师一定要拿出一些过硬的理由。所以，律师不妨多援引刚才列举的那些案例，并运用上述总结的若干方法。

 

    谢谢大家！