刑事案件证人不出庭作证的原因与对策

发布者：admin 发布时间：2018-01-19 23:24 阅读：次

作者：黄金波吴如玉

无论英美法系或是大陆法系，证人证言在诉讼中均被广泛运用。证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的关键。但我国的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中，都普遍存在证人不愿出庭作证的问题。也是长期困扰审判工作的一大难题。本文拟就刑事案件证人不出庭作证的原因及对策作一些分析。

刑事证人出庭作证的现状

我国刑事诉讼法明确规定，证人证言是7种法定证据之一，证人应当出庭出证。但据有关资料显示，1997年1至4月份湖北省武汉市法院证人出庭率仅占开庭案件总数的30%，其中有的法院几十案件通知证人出庭，开庭时却无一证人到庭。①福建省检察院的一份调查报告说，一个县法院刑事案件证人出庭率仅为25%，受贿案件无一人出庭。②广东省深圳市中级人民法院1997年1至9月份审理的刑事案件，证人出庭的只占通知出庭人数的8%。③近年来，上海黄浦区法院审理的刑事案件中，证人出庭率只有5%。④对此，有学者将之归纳为：证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证；证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。⑤证人不出庭作证，庭审中大量使用书面证言已是不争的事实。通常的做法是直接由审判人员当庭宣读证人庭外提供的书面证言，然后由控辩双方发表意见，进行所谓的“质证”，提不出异议的，法院便认定为定案的根据。

联合国公民权利和政治权利国际公约规定，在判定对他人提出的刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。这被称为受刑事追诉者应享有的“最底限度权利保障”。这一方面是要求所有证人必须出庭作证，另一方面要求凡是出庭的证人必须接受控辩双方的质证人讯问。证人不出庭作证，容易造成程序不公乃至实体的处理不公正，这不仅使法院的权威扫地，而且对被告人也是不公平的。

同时，与目前法院的庭审改革所推行的当事人主义和直接言词原则极不相称，严重地影响了司法改革所追求的公正与效率的价值目标，刑事案件人不出庭作证已成为刑事审判中亟待解决的问题。

刑事证人不出庭作证的原因分析

法律对拒不出庭作证的证人缺乏相应的制裁性措施，而且对证人权益的保障也明显不力。我国刑事诉讼法及其相关的司法解释都明确规定，证人应当出庭作证。但是对不履行这一法定义务的证人应承担何种法律责任，却未作出规定，使证人不出庭作证在刑事审判中出现随意性甚至失控的现象。同时，法律对证人权益保障不力也是刑事证人出庭作证率低的一个原因。刑事案件事关重大，证人及其近亲属易受到打击报复。我国刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成刑事犯罪的，依法给予治安管理处罚。”同时，刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪。

这些规定对保护证人及其近亲属的人身安全有一定的作用，但这属于事后惩罚性的，并且基本上通过刑法手段来保障。刑法禁止的是犯罪行为，只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法，⑥而且要在发生了严重后果时才能起作用。

对证人的保护缺乏预防性措施，不能消除证人的后顾之忧。证人在出庭作证前，往往会从作证行为带来的后果及作证时对案件可能造成的影响等方面进行权衡，作出相应的价值判断。证人为了尽可能避免受到不必要的侵害，当然不愿意出庭作证。除证人怕遭受打击报复外，法律也没有明确规定证人出庭费用由谁支付，这也是证人出庭作证难的一个原因。

在刑事诉讼中没有完善的交叉询问规则。直接言词原则没有普遍适用，书证主义十分突出。交叉询问的目的在于削弱被盘问证人在法官心目中的可靠程度或者诚实程度。⑦交叉询问的首要前提是证人必须出庭作证。交叉询问规则与质证规则、直接言词原则等紧密相联，是现代刑事诉讼的重要内容。从刑事诉讼法第四十六条、第一百五十六条的内容看，证人证言必须经控辩双方的讯问、质证，这说明我国已初步建立了交叉询问规则。但在庭审中，法官对交叉规则及直接言词原则认识不足，过分倚重书面证言，证人出庭问题没有引起足够的重视。有的法官认为经庭审“质证”的书面证言同证人当庭作证的证词相比，具有同样的证明效力，甚至满足于宣读证人庭外提供的书面证言，以为证人不出庭还可以提高庭审的效率、降低司法成本。

刑事诉讼法在设置证据规则上有明显漏洞，为证人不出庭打开了方便之门。刑事诉讼法第一百五十七条规定，对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。最高人民法院《关于执行刑事诉讼若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第58条第2款规定：“未出庭作证的证言写读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这些规定对书面证言的使用不加限制，虽然证人不出庭，但只要其证言笔录经宣读后查证属实的，就可以作为定案依据。另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条规定，人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。这项规定为控方证人随意不出庭设定了合法依据。

国外有关刑事证人作证的立法例比较

证人资格与证人特免权。证人资格，是指如些人可以和应当作为证人，哪些人不能作为证人。在大陆法系，证人必须是诉讼主体以外的第三人，即证人是专指向司法机关陈述所知案件情况的第三人。⑧英美法系则不同，证人被广泛用于庭审或者其他诉讼中。证人被认为是提供口头证词的人。⑨当事人和鉴定人也属于证人的范畴。美国联邦证据规则第601条规定：“除该规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。”　在美国，证人有普通证人和专家证人之分。出于国家利益与社会价值观念的权衡，国外的立法几乎都有证人拒绝提供证言权的规定，即证人特免权。该权利是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。　德国刑事诉讼法典第52条规定：“以下人员有权拒绝作证：1、被控人的订婚人；2、被控人的配偶或者前配偶；3、与被控人现在或者曾经在旁系三亲内有血缘或者二亲等内有姻亲关系的人员。”　英美法系国家也有类似规定。这项证人特免权涉及的内容有拒绝自证其罪的特免权、亲属特免权及职业秘密特免权。

在我国，刑事诉讼法第四十八条对证人资格作出原则性规定，即证人是知道案情，能够辨别是非和正确表达的人，但对证人特免权没有规定，容许被告人的配偶、亲属作证，只要他们了解案件的真实情况，便有作证的义务。

强制证人出庭与证人宣誓。国外立法例对证人出庭作证都有强制性规定。德国刑事诉讼法典第48条规定：“传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果。”第51条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序挽留对证人也准许强制拘传；在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚。”　我国立法则没有这方面的规定。

证人作证前要进行宣誓。在英美法系国家，证人宣誓往往是手持《圣经》，宣称以全能的上帝的名义或者在全能的上帝面前，保证自己提供的证言是真实的。宣誓后提供假证的，则构成伪证罚。法国刑事诉讼法规定，证人应当宣誓据实陈述，只讲真实。日本刑事诉讼法规定，除本法有特别规定的以外，应当令证人宣誓。西方国家是比较注重证人宣誓制度的，宣誓的目的在于促使证人唤醒良知，加深对当庭作证意义的认识。我国立法没有证人宣誓程序，而是采取法官向证人交代作伪证应付的法律责任，并令证人在保证书上签字。这样做，虽可以节省诉讼时间，但失去了作证的庄严氛围。

证人的法律责任豁免权与证人权利保障。英美法系国家为保障证人在法庭上能将其亲身体验的情况真实无讹地陈述，一般都赋予证人豁免法律责任的权利，即他们对在法庭上所说的任何话，均不承担法律责任。但是，如果证人借作证来侮辱他人或作伪证，则要承担相应的法律责任。国外立法对证人的保护十分重视，规定了专门的证人保护制度。美国联邦证据规则规定证人享有不受强迫自证其罪、法庭保护证人不受折磨或者非难、获得经济补偿等权利。我国对证人保护方面的立法是薄弱的、不健全的，既没有规定对证人的安全保障措施，也没有规定证人的拒证权和经济补偿权。

完善刑事证人出庭作证的对策及立法建议

充分贯彻直接言词原则，排除任何未经法庭质证的传闻证据。现代诉讼制度都重视直接言词原则，这是西方国家审判制度的通例，是针对封建时代所推行的间接审理。书面审理等弊端而提出来的。它要求法官必须亲自在法庭上直接采取以言词辩论等方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。直接言词原则包括两方面的涵义：其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信；其二，审判程序应以言词陈述方式进行，其中包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言词辩论方式进行。　直接言词原则的诉讼价值在于：第一，有助于实现刑事审判的公正目标；第二，符合现代诉讼结构，有助于实现刑事审判的公正目标；第二，符合现代诉讼结构，有助于保障控辩双方诉讼地位平等；第三，为被告人、辩护人在审判中进行切实、有效的辩护提供了可能，创造了条件；第四，有助于审判人员充分利用法庭审理的形式正确审查证据，准确认定案情。　

贯彻直接言词原则，必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证，并要求排除传闻证据。传闻证据是指：在审判或者讯问时作证的证人以外的人所表达的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的。一种口头或者书面的意见表示或者有意无意地带有某种意思表达的非语言行为。　传闻证据通常有三个特点：其一，是以人的陈述为内容的陈述证据其二，不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面或者口头形式的陈述；其三，是没有给当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。同时，传闻证据之所以不能被接纳，一是因为它未经宣誓或者正式确认；二是因为诉讼各方不能在法庭上通过交叉询问来确定这些证据的真实性以及作证人是否诚实可信。

我国刑事诉讼法蕴涵了直接言词原则的精神，但是对传闻证据并不加以限制。刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”在实际操作中，证人既可以就亲眼目睹的案件事实向法庭作证，也可以转述他人所告知的案件情况，还可以提交书面证言。这样，证人作伪证的可能性加大，并且证人也可以随意不出庭作证。因此，在立法上，我国应突破传统法文化的影响，在刑事诉讼法中明确规定直接言词原则为刑事诉讼的一项基本原则，设置传闻证据排除规则。并且通过提高公开审判率、强化质证，使直接言词原则与排除传闻证据规则紧密结合起来。

对刑事诉讼法中有关证人出庭作证的立法漏洞应作出修改，并且明确证人资格，建立强制证人出庭作证制度，加大对作伪证行为的制裁。从法理上讲，证人应具备四个条件：第一，证人必须是了解案件情况的第三人；第二，证人必须是不可选择、不可替代、不能指定的人；第三，证人必须是对自己了解的案件情况能辨别是非、正确表达的人；第四，证人应该是自然人。我国刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。这里规定的证人的范围是含混模糊的。因为：其一，当事人、鉴定人、辩护人和办理案件的司法人员等虽知道案件情况，但不能作为证人；其二，“知道案件情况”是指耳闻目睹，还是道听途说呢？其三，刑事诉讼法规定|“有关单位和个人应当如实提供证据”，但把单位作为证人的欠妥的。单位没有感知能力，怎会有作证能力呢？笔者认为，应通过刑事诉讼法修正案的形式，对证人的涵义重新科学界定，并将不能充当证人的有关情况列举出来；进一步明确“知道案件情况”的含义。

为保证证人出庭作证，必须建立强制证人出庭作证制度，在证据法或刑事诉讼法的修正案中规定以下内容：1、规定证人出庭作证是其法定义务，拒不出庭的证人应承担相应的法律责任，如给予罚款、拘留、拘传，以致定罪科刑。2、规定证人作证必须宣誓。证人一经宣誓，如作伪证应承担提供假证罪的刑事责任。3、规定证人作证应以言词方式为主、书面证言为辅，并规定具备以下情形之一者，可以直接使用书面证言：未成年人；庭审期间身患严重疾病或者行动极不方便的；控辩双方同意将庭外证言作为证据的；临终的人所作的陈述；因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因不能出庭的；由法官提取的书面证言；为保守秘密及保护特殊证人而准予不出庭的。另外，基于社会公共政策、公序良俗以及不同的社会价值观念之间的权衡，可以规定相应的证人特免权。

完善证人保护制度，给予证人经济补偿权。在证据法或者刑事诉讼法修正案中需要规定的证人保护制度的内容有：1、健全预防性保护措施。包括：庭审前对证人及其亲近属身份应保密；出庭作证阶段的特殊保护（对证人及其家属的人身、财产安全的保护）；证人作证后，消除其免受打击报复的保护措施（如允许证人迁移、另行安排工作的）2、对侵害证人权益的行为应给予必要的制裁，使其承担相应的行政责任、民事责任和刑事责任。

为鼓励证人出庭作证务，立法应赋予证人经济补偿权。内容包括：设立证人出庭作证基金，由法院负责管理，专款专用。任何单位都应支持公民出庭作证，不得因出庭作证而扣发证人的工资，无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，司法机关应予适当补偿；对证人作证期间的交通费、住宿费、生活费及误工补贴等费用的补偿及期标准作出规定。自诉案件由提出证人的一方承担证人费用，公诉案件由国家专项资金支付。对重大案件出庭作证的证人应给予奖励。

设置完善的交叉询问规则。交叉询问规则是英美法系的传统，被誉为发现真实的最重要的法律装置，　在阶段上分为主询问和反询问。主询问是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的，据此把自己主张的理由有信息材料来源明确反映出来，以取得陪审团或法官的理解和同情。反询问指在主询问后，由对方当事人或者律师对该证人进行的询问，其目的在于暴露对方证人的陈述矛盾、不实之处，以降低其证据的证明力。同时使对方承认那些对本方有利的有关事实。以此达到对主询问中获取的印象、倾向重新加以验证或权衡的目的。交叉询问有两个基本的前提，即举证和质证由诉讼当事人进行，法官中立听证；证人分为控诉证人和辩护证人，其主要规则是不得质疑已方证人和禁止诱导性询问。

我国刑事诉讼法包含了有关交叉询问规则的内容，但不完善：庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围；庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力。进一步完善、强化交叉询问规则，对改变证人出庭作证率低的现象是有积极作用的，因为交叉询问规则运行的前提是证人必须出庭接受询问。

刑事案件证人不出庭是刑事审判中亟待解决的问题，上述几项制度的完善，必将对刑事案件证人出庭作证的运作起到积极作用，这也是笔者所期望的。

注：

①齐文远、姚莉、邹斌：《新刑诉法实施过程中的几个问题》，载《法商研究》1997年第6期。

②武鼎之：《证人拒证，良策何在--完善中国证人权利保障制度构想》，载《诉讼法、司法制度》（人大复印资料）1999.7。

③崔敏：《刑诉法实施中的问题与建议》，载《现代法学》1998年第1期。

④同②。

⑤龙宗智：《我国刑事作证制度之三大怪状评析》，载《人民法院报》，2001.6.1。

⑥张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997版，第17-18页。

⑦（美国）乔恩•R•华尔兹著，何家弘译：《刑事证据大全》，中国人民大学出版社1993年版，第129页。

⑧何家弘主编：《新编证据学》，法律出版社1999年版，第168页。

⑨同⑧，第167页。

⑩卞建林译：《美国联邦刑事诉讼证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第105页。