厦门市集美区人民检察院  岳金富  施金连

 

 

　　一、问题的提出

 

　　案例：2005年11月17日晚22时许，被害人何某在厦门市集美区侨英街道浒井“倩倩”美发店里因琐事与美发店的服务员张某发生争执，随后，何某被一名赶到店内的男子殴打头部致伤，经法医鉴定，何某所受损伤为重伤。2005年11月18日，美发店服务员张某向公安机关指认，打伤被害人何某的是肖某，公安机关对该案立案侦查，并于2005年12月15日晚20时许在集美区侨英街道浒井村抓获肖某，肖某到案后供认是自己打伤何某。2006年2月13日，公安机关经立案侦查终结后，以肖某涉嫌故意伤害罪移交检察机关审查起诉。审查起诉阶段，肖某翻供，称何某是被美发店店老板包某打伤，自己是替包某顶罪的，并提供了证人杨某。经调查，杨某证实其在案发后第二天有听见包某对肖某说“顶一下罪”，并看见包某给了肖某500元，包某辩解不存在该情节并指认何某是肖某所伤，被害人何某则无法准确辨认出打伤其头部的是肖某还是包某。

 

　　本案中，肖某在侦查阶段作有罪供述，在审查起诉阶段作无罪供述，两种供述内容均有证人证言予以佐证，但又均不足以形成证据链，无法合理排除后得出唯一结论，既不足以证实肖某故意伤害罪的犯罪事实，也不足以排除肖某故意伤害罪的可能性。而肖某在审查起诉阶段之前始终做有罪供述，在这种证据情况下，如何对肖某定罪处罚，实践中存在两种不同处理意见。笔者在本文中拟结合案例浅谈刑法的谦抑性原则。

 

　　二、争议观点

 

　　第一种意见认为，应对肖某作存疑不起诉决定。理由是：首先，不能以故意伤害罪对肖某定罪处罚，本案据以定罪的证据出现矛盾不能合理排除，无法得出唯一结论，不足以证实肖某非法故意伤害何某致何某受重伤的犯罪事实；其次，也不能以包庇罪对肖某定罪处罚，我国《刑法》第310条规定的包庇罪是指行为人明知是犯罪的人而为其进行包庇，肖某包庇罪的成立必须以包某构成故意伤害罪为前提。我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，而本案的证据既无法证实何某是肖某所伤，也没有足够证据证实包某故意伤害罪，因此亦不能以包庇罪对肖某定罪处罚；第三，本案事实不清、证据不足，根据《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定，而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条的规定，据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除、根据证据得出的结论有其他可能性的，属于证据不足，不符合起诉条件。

 

　　第二种观点认为，应以包庇罪对肖某定罪处罚。理由是：首先，包庇罪的本质在于妨害司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动，行为人只要主观上明知他人正受到刑事侦查、追诉，客观上实施了包庇他人的行为，不管他人最后是否被依法判决有罪，行为人的行为都妨害了司法权的正常行使，具有严重的社会危害性。因此，包庇罪中所指的“有罪的人”不仅包括已经被判有罪的“罪犯”，还应包括正在受侦查、追诉的“犯罪嫌疑人”、“被告人”；第二，根据现有证据，本案只存在两种可能性，何某要么是肖某所伤要么不是，如果是前者，肖某的行为构成故意伤害罪，如果是后者，肖某不构成故意伤害罪，但肖某在侦查阶段向侦查机关供认是自己打伤何某，实质上是“作假证明”包庇正在受侦查的“犯罪嫌疑人”，其行为构成包庇罪，也就是说，肖某肯定有罪，要么构成故意伤害罪，要么构成包庇罪；最后，在肯定肖某有罪而现有证据又无法证实是哪一个罪名的情况下，根据刑法的谦抑性原则，可以处罚较轻的罪包庇罪对肖某定罪处罚。

 

　　梳理以上两种观点，溯其理论源头差异，主要有二：一是对包庇罪构成要件的理解有差异；二是当存在相互矛盾的证据，且无法合理排除得出唯一结论，除了“无罪推定”，是否存在其它可能。关于第一个分歧点，笔者认为，包庇罪是行为犯，只要是故意“做假证明”包庇立案、侦查、起诉与审判等过程中的“犯罪嫌疑人”、“被告人”和“罪犯”的就构成包庇罪，而不要求前案嫌疑人是否有罪或者被判决确定有罪。笔者在本文中拟重点论述的是第二个分歧点，即当存在相互矛盾的证据，且无法合理排除得出唯一结论，除了“无罪推定”，是否存在其它可能。本案中，司法机关在调查取证中收集到两部分证据，第一部分证据证实肖某故意伤害何某，第二部分证据证实肖某“替人顶罪”，而两部分证据均无法排除对方的可能性，在这种情况下，司法机关是所有的证据都不采信还是采信其中一部分证据，是以“事实不清、证据不足”为由对行为人作出存疑不起诉，还是“择一罪”。我国《刑事诉讼法》第140条第4款的规定是检察机关“存疑不起诉”的法律依据，而《人民检察院刑事诉讼规则》第286条则对什么是“证据不足、不符合起诉条件”作出了进一步说明，该条第3款规定“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件……”。显然，“存疑不起诉”体现的是“无罪推定原则”，适用的是不能确定犯罪嫌疑人是否有罪的情况，即现有证据既不能证实犯罪嫌疑人有罪，也无法证实其无罪的情况下，只能推定无罪。而本案中，肖某的行为肯定构成犯罪，只是是构成故意伤害罪（重伤）还是构成包庇罪事实不清，在这种情况下，一味的引用《刑事诉讼法》第140条第4款对肖某作存疑不起诉，显然是对该条款的错误理解，将导致有罪的人无法得到应有的惩罚。笔者认为，根据“刑法的谦抑性原则”在刑事司法过程中的适用，司法机关应采信对被告人有利的证据，认定轻罪，而不能简单的全盘否定。那么何谓“刑法的谦抑性原则”，刑事司法过程中又如何理解和适用，笔者拟浅谈自己的观点，以此引发探讨。

　

  　三、谦抑性原则在刑事司法过程中的适用

 

　　刑法的谦抑性原则是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性原则，是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。刑法的谦抑性原则同样适用于司法过程。

 

 

　　（一） 谦抑性原则的在刑事司法过程运用的表现形式

 

　　谦抑性原则在刑事司法过程中体现为司法机关应在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度可减不必要的犯罪认定或者抑制不必要的重型主义倾向。“疑罪从无”是谦抑性原则在刑事司法过程中运用的最主要表现形式，笔者认为，除了“疑罪从无”，谦抑性原则还有另一种表现形式——“疑罪从轻”，即当事实在罪与非罪之间存在疑问时，认定无罪，体现的是“疑罪从无”；当事实在轻罪与重罪之间存在疑问时，以轻罪处理，当事实在是否具备法定从轻或从重情节之间存在疑问时，认定从轻情节或者不认定从重情节，体现的是“疑罪从轻”。

 

　　1、“疑罪从轻”符合刑法的原则及目的。刑法的原则包括罪刑法定、罪责相适应、人人平等、公平正义等原则，既要求保护行为人的合法权益，也要求预防、惩罚犯罪。根据刑法的谦抑性原则的“疑罪从轻”采信证据认定事实并据以定罪量刑，可能会出现司法机关认定的法律事实及罪名与客观事实及应适用的罪名不相符，但这并不因此加重对被告人的处罚，且能使有罪的人得到刑罚，在保护行为人的合法权益与预防、惩罚犯罪之间取得了平衡。

 

　　2、“疑罪从轻”在司法实践中的运用并不鲜见。“疑罪从轻”实际上是司法机关在证据出现疑问时，采信有利行为人的证据认定法律事实的过程，这种证据采信规则在司法实践中并不鲜见，例如在盗窃案中，行为人供述金额低于被害人陈述被盗金额，司法机关采信行为人的供述，就低认定金额；又如在故意伤害（致死）案中，行为人客观上实施了非法伤害行为并致人死亡，行为人主观上是“杀人”的故意还是“伤害”的故意，事实不清、证据不足，就低认定行为人“伤害”的故意，以故意伤害（致死）定罪。

 

　　3、“疑罪从轻”存在司法救济途径。我国《刑事诉讼法》规定，如果发现在认定事实上或者适用法律上确有错误的，可以启动审判监督程序。因此，当出现新的证据，证实行为人实际触犯的是另一处罚较重的罪，司法机关可以依法启动审判监督程序，依法改判，并适用刑罚。

　　值得提出的是，当案件存在无罪证据，无法合理排除的，应首先适用“疑罪从无”，推定无罪，例如根据现有证据行为人的行为或构成A罪或构成B罪或无罪，那么只能适用“疑罪从无”，推定无罪，而不能适用“疑罪从轻”，认定A罪或B罪，只有在排除了无罪证据的情况下才能进一步适用“疑罪从轻”，认定轻罪。

 

　　（二） 刑法的谦抑性原则在司法过程中的适用及限制

 

　　1、应严格刑法的谦抑性原则的适用条件。只有在有足够的证据导致合理怀疑的情况下，才能适用该原则，如果某种怀疑只是一种猜测，则不能视为合理怀疑。笔者认为，所谓的合理怀疑应同时符合两个条件：第一，合理怀疑是基于证据，而不是纯粹的主观猜测；第二，合理怀疑的成立是以证明犯罪事实的证据尚不确实、充分，也就是说，如果犯罪事实的证据已经确实、充分，那么也就不存在合理怀疑。例如，现有证据足以形成证据链证实相关犯罪事实，行为人提出无罪或罪轻的辩解，但却没有其他证据予以支持，在这种情况下，不能适用该原则。

 

　　2、在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，刑法的谦抑性原则应受到合理推定的限制。即当行为人实施了刑法要求行为人主观上明知或者具有某种目的的行为，而行为人辩解不明知或者不具有该目的，导致存在疑问时，不能简单的适用“疑罪从无”认定行为人主观上不明知或者不具有该目的，而应根据客观事实做出合理推定。例如：《刑法》第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪的构成必须是行为人主观上明知窝藏、转移、收购或者代为销售的是犯罪所得的赃物，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定第十七条则规定只要具有“在非法的机动车交易场所和销售单位购买的”、“机动车证件手续不全或者明显违反规定的”等情形之一的，可视为行为人应当知道，除非行为人有其他证据足以证实其主观上不明知。

 

　　３、无法区分轻罪重罪的情况下，如何适用刑法的谦抑性原则。当事实在此罪与彼罪之间存在疑问，而此罪与彼罪的量刑轻重又相同时，显然无法简单的套用“疑罪从无”或者“疑罪从轻”，在该情况下，司法机关应怎样适用刑法的谦抑性原则。笔者认为，在该情况下，司法机关首先应考虑的是“证据优势原则”，即看证实哪个罪的证据更充分一些，形成的链条规格更高一些，就采信哪部分证据认定具体罪名。在两部分证据基本相当的情况下，则应采纳被告人的辩解，因为被告人的力量与强大的国家机关相比，显得十分弱小，当发生刑事案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜过被告人的辩护能力、防御措施与保护力量，我国刑法也规定，刑事案件中，检察机关作为公诉机关应对其认定的犯罪事实进行举证，因此，如果司法机关无法推翻行为人的辩解，那么就只能采信行为人的辩解。