徐某盗窃抗诉案

 

 

本案是一起抗诉案件，一、二审法院和抗诉机关的争议焦点主要集中在对有期徒刑和拘役应如何实行数罪并罚问题上。由于我国刑法对该问题缺乏具体规定，实践中存在分别执行说、折算说和吸收说等多种不同主张。作者在评析中提出本案可根据重刑吸收轻刑的原则，只执行有期徒刑，不执行拘役。该观点及理由得到最高人民法院法研[2006]145号答复的认同，供参考。 

 

    【案 情】 

 

    抗诉机关(原公诉机关)上海市青浦区人民检察院。 

 

    原审被告人徐某。 

 

    原审被告人徐某因犯盗窃罪于2005年5月24日被上海市青浦区人民法院以(2005)青刑初字第186号刑事判决判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币1000元。徐某在拘役缓刑期间，于同年7月6日至16日，又窃得某单位价值人民币11432元的物品，并将上述物品低价销赃，所得钱款予以挥霍。 

 

    【审 判】 

 

    上海市青浦区人民法院依法撤销缓刑，以盗窃罪判处被告人徐某有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元，连同前罪判处的拘役6个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑2年，并处罚金人民币4000 元。  

 

    青浦区人民检察院认为应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役，以一审法院适用法律错误导致量刑不当为由向我院提出抗诉。 

 

    我院经审理认为，根据《刑法》第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪，且数罪均被判处有期自由刑时，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定执行的刑罚，检察机关提出应在新罪所判处的有期徒刑执行完毕后再执行前罪所判处的拘役，于法无据。同时，根据《刑法》第99条关于“该法所称的以上、以下、以内包括本数”之规定，因原审被告人徐某犯数罪的总和刑期期限为2年6个月，数刑中最高刑期期限为2年，故一审对徐某决定执行的刑罚期限为2年，没有违反法律规定。据此，二审裁定驳回检察机关抗诉，维持原判。 

 

    【评 析】 

 

    本案主要解决了我国刑法没有明文规定的一个疑难问题，即对有期徒刑和拘役这两个不同刑种应如何实行数罪并罚问题。实践中对这一问题主要存在三种不同主张：一是分别执行说，即将新罪所判处的有期徒刑执行完毕后再执行前罪所没有执行完的拘役；二是折算说，即主张将拘役折算为有期徒刑，然后根据限制加重原则，酌情决定执行的刑罚；三是吸收说，即采用重刑吸收轻刑的原则，只执行有期徒刑，不执行拘役。检察院提起抗诉采用的是分别执行说，其依据是最高人民法院分别于1957年和1988年作出的两个司法解释。笔者认为，前两种观点均在不同程度上存在缺陷，本案应以限制加重原则为主，兼采吸收原则对被告人实行数罪并罚。 

 

    一、“分别执行说”于法无据 

 

    我国刑法规定的主刑种类分5种。其中，拘役是指对犯罪分子短期剥夺人身自由，实行就近关押改造的轻刑刑罚方法，其刑期在1个月以上6个月以下，数罪并罚的刑期不得超过1年；有期徒刑是指对犯罪分子剥夺一定时期人身自由，并实行强制劳动改造的刑罚方法，其刑期在6个月以上15年以下，数罪并罚的刑期不得超过20年。由此看出，拘役和有期徒刑均是对犯罪分子剥夺一定期限人身自由并实行强制改造的刑法方法，同属于有期自由刑的刑种，但两个刑种的性质是不同的，“分别执行说”实际上采用并科原则处罚，所以于法无据。 

 

    对《刑法》第69条关于“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期……”规定中的以上、以下能否包括本数，存在两种截然不同的理解。持肯定观点的人认为，《刑法》第99条已明确规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，该规定具有法律效力，应当执行；持否定观点的人认为，在运用《刑法》第69条进行数罪并罚时，若以上、以下包括本数的话，就等于否认限制加重原则，这与刑法理论已普遍认同的数罪并罚是以限制加重为主的原则相违背。笔者认为，按照上述肯定说的观点，一审法院可以判处总和刑期2年6个月的刑罚，也可以选择数刑中最高刑2年判处，这并不违法。而那种以“分别执行说”为基础，认为只有判处总和刑期2年6个月才算合法的观点就显得站不住脚。退一步来说，即使按照上述否定说的观点，“分别执行说”的理由也难以成立：(1)根据《刑法》第69条限制加重的原则，被告人在缓刑考验期间犯罪的，在撤销缓刑后，被告人的实际执行刑期必须低于两罪所判刑期之和，“分别执行说”却认为对拘役和有期徒刑实行两罪并罚时，应在新罪所判刑期执行完毕后再执行前罪所判刑期，被告人实际执行的刑期就是两罪所判刑期之和，这与法律规定不符；(2)根据《刑法》第33条规定，主刑的种类从管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，依次由轻到重。本案中，如果前罪所判刑种不是拘役6个月，而是有期徒刑6个月，其与新罪所判有期徒刑2年进行并罚时，肯定是在总和刑期2年6个月以下(当然不能包括2年6个月)、两罪中最高刑期2年以上决定执行的刑期，现因前罪判处拘役6个月，新罪判处有期徒刑2年，按“分别执行说”在新罪所判刑期执行完毕后再执行前罪所判刑期的观点，其实际执行的刑期为2年6个月，这样就出现了刑种相对较重的两个有期徒刑进行并罚时的刑期，反而比刑种相对较轻的拘役与有期徒刑进行并罚时来得轻的情况，有失公平。 

 

    二、“折算说”等观点亦存在弊端 

 

    在学界，关于有期徒刑和拘役数罪并罚的适用问题还存在以下4种不同的观点：第1种观点是“折算或折抵说”，主张将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将拘役折算为有期徒刑，折算方法是拘役一日折算有期徒刑一日，而后再按限制加重原则决定应执行的刑罚；第2种观点是“按比例分别执行部分刑期说”，认为应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行有期自由刑的全部，而是分别执行有期自由刑一定比例的部分刑期；第3种观点是“有限制的酌情(或酌量)分别执行说”，认为应在不同种有期自由刑的总和刑以下，最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑；第4 种观点是“酌情加重处罚说”，主张一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑的，应当在所宣告的种类最重之刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期，同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚之限度。 

 

    笔者认为，上述4种观点均在不同程度上存在缺陷，“折算或折抵说”实际上是将拘役的刑期等同于有期徒刑的刑期，将拘役这一轻刑种上升为相对较重的重刑种，从而混淆了两种不同刑种具体适用的范围和对象，这对被处罚的人而言是不公平的；“按比例分别执行部分刑期说”和“有限制的酌情(或酌量)分别执行说”，是以“分别执行说”和“吸收说”为基础引伸出来的，且不说“分别执行说”和“吸收说”本身存在缺陷，就是“按比例”、“有限制的酌情或酌量”的涵义也是模棱两可，在司法实践中较难把握，具有不可操作性；“酌情加重处罚说”虽然想避免上述几种观点的不足，但因为在某一刑种的最高刑被确定之后，任何高于该最高刑的这部分刑期以何种刑种确定的问题难以解决，如果以重刑种确定的话，就有将轻刑种上升为重刑种之弊端，如果以轻刑种确定的话，就回到了上述“按比例分别执行部分刑期说”的观点。所以，上述4种观点均不宜采用。 

 

    此外，检察机关抗诉的另一个依据是参考了最高法院于1981年7月27日(81)法研字第18号《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》。该批复针对的是管制犯在管制期间犯新罪被判处拘役或者有期徒刑如何执行的问题。所谓管制是指对犯罪分子不予关押，但限制自由并交公安机关管束和群众监督改造的刑罚方法。此与拘役、有期徒刑等完全剥夺犯罪分子人身自由，并强制实行劳动改造的刑罚方法有着本质上的区别，其中最主要的区别就在于对犯罪分子是否关押，而在决定对犯罪分子关押与否及关押期限多少的问题上应以法律规定为依据，尤其要慎重对待。所以，被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯应当判处有期徒刑刑罚之新罪，不能比照该批复的意见执行，否则就违背了罪刑法定原则。  

 

    三、本案宜采取“以限制加重原则为主，兼取吸收原则”实行数罪并罚  

 

    对有期徒刑和拘役实行数罪并罚能否以“吸收说”作为理论依据呢？笔者对此也不完全赞同，其理由：一是“吸收说”的主要观点是单纯的重刑种吸收轻刑种，即有期徒刑吸收拘役，而这种观点与《刑法》第69条规定的限制加重原则相悖；二是“吸收说”无法解决下述情况，即当数个罪分别被判处拘役，且数个被判处拘役的罪按限制加重原则确定的刑罚在6个月以上1年以下，另外还有一个罪被判处有期徒刑最低刑期6个月，此时拘役的刑罚高于有期徒刑的刑罚，若再按有期徒刑吸收拘役的原则处罚的话，明显是重刑轻判。 

 

    笔者主张对拘役和有期徒刑这两个不同刑种予以数罪并罚，应以限制加重原则为主，兼取吸收原则，即以有期自由刑最高的刑种作为决定执行的刑罚，在各刑种确定的最高有期自由刑相同时以重刑种作为决定执行的刑罚。具体理由如下：1、尽管拘役和有期徒刑属于两个不同性质的刑种，但就犯罪分子被关押的期限而言是一样的，刑期的计算方法也是一样的，因此，刑期本身可以计算出数刑中的最高刑期和总和刑期，这为适用限制加重原则提供了基础；2、《刑法》明确规定，该法所称的以上、以下包括本数，因此，以数刑中最高的有期自由刑作为决定执行的刑罚，完全是在限制加重原则处罚的范围内，并不违反法律规定；3、“分别执行说”实际上是执行有期徒刑和拘役的总和刑期，看上去似乎没有违反限制加重的处罚原则，但如前所述，其决定的刑罚反而比两个都是有期徒刑所决定的刑罚来得重，有失公正，这就是笔者认为对有期徒刑和拘役适用限制加重原则处罚时，只能以数刑中最高刑期作为决定执行的刑罚，而不能以数刑的总和刑期作为决定执行刑罚的道理；4、如果有两个或两个以上罪分别被判处拘役，另有一个罪被判处有期徒刑最低刑期6个月，且数个被判处拘役的罪本身按限制加重原则处罚就可判处6个月以上1年以下的刑罚，则根据两个刑种分别确定的最高有期自由刑，也就是以拘役的刑期处罚，既不违反限制加重的处罚原则，也不会有放纵犯罪之嫌，同时也克服了“吸收说”在这个问题上的不足；5、当各刑种确定的最高有期自由刑相同时，其数刑中的最低刑就是最高刑，若以此为决定执行的刑罚，亦符合限制加重的处罚原则，同时选择有期徒刑这一法定相对较重的刑种，也比选择拘役这一法定相对较轻的刑种，更能体现从重处罚的精神。 

 

    综上，二审法院在我国刑法对有期徒刑和拘役这两种有期自由刑如何进行数罪并罚尚未作出明确规定的情况下，以刑法理论为指导，紧紧围绕现行法律的相关规定、处罚原则和立法精神，对本案所作的裁判正确。 

 

    【附 录】 

 

    作 者：费晔，刑二庭审判员  

 

    裁判文书：上海市第二中级人民法院(2005)沪二中刑终字第488号刑事裁定书 

 

    合 议 庭：费晔(审判长、承办法官) 杨庆堂 沈言 

 

 

 

来源：上海市第二中级人民法院