从十六个被改判案件看开设赌场罪与聚众赌博罪的区别

 

作者：刘强（常州市天宁区人民检察院）

 

刑法第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

 

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

 

开设赌场罪原本属于赌博罪的一种类型，与聚众赌博之间是并列关系，后刑法修正案六将开设赌场罪单独列出作为刑法第三百零三条第二款。之所以将开设赌场独立列出并设定更高的法定刑，是由于其对法益的侵害程度要大于聚众赌博。

 

实践中聚众赌博与开设赌场较难区分，且更多的案例倾向于定开设赌场罪。这是由于两罪在实践中确实难以区分造成的，本文通过选录实践中公诉机关指控为开设赌场罪而被法院改判为赌博罪的案例，以期能够加深对开设赌场与聚众赌博的认识。

 

从裁判说理的角度，总体上开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点，聚众赌博反之；开设赌场具有经营性、控制性，是通过场所吸聚不特定赌客，而聚众赌博具有“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。

 

主要关键特点：规模较小；小范围人员参赌；对象较为特定；聚赌时间不固定；临时性；持续时间不长；没有固定分工；人员关系松散等。

 

1、朱云峰开设赌场罪一案一审刑事判决书(（2014）甬海刑初字第701号)

 

【基本案情】浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年8月8日至11日，被告人朱云峰在本市海曙区望春路176号阳光公寓酒店1018、2320、2220等房间内，提供纸牌、骰子等赌具，以赌牌九的方式供他人进行赌博，并抽头获利人民币1600元。2014年8月11日，民警在该酒店2220房间将朱云峰被抓获，并当场查获了当日或曾经参赌的人员陈某甲、娄某、朱某乙、罗某、陈某丙、郑某乙、叶某甲等二十余名，收缴赌资人民币12.9万元以及无主赌资人民币2.81万元。

 

【裁判要旨】本院认为，被告人朱以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人朱的行为不符合开设赌场罪构成要件，公诉机关指控被告人朱犯开设赌场罪不予支持。 

 

2、陈城、程光艳开设赌场一审刑事判决书(（2017）粤1972刑初1005号)

 

【基本案情】公诉机关指控并经本院审理查明，2017年1月10日起，被告人陈城、程光艳在其夫妻二人经营的东莞市大朗镇巷尾村崇文区121号乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博，从中抽水获利。经查，截至案发，陈城、程光艳共在该店内聚众赌博7次，共获利约7000元。同月20日凌晨30分许，公安人员巡查该百货店时，抓获陈城、程光艳及6名参赌人员（均另作处理），并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。

 

【裁判要旨】本院认为，被告人陈城、程光艳以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈城、程光艳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。 关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见，被告人陈城、程光艳均未提出异议。经查，本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。       

 

3、周甲一案一审刑事判决书(（2013）温某刑初字第127号)

 

【基本案情】文成县人民检察院指控，2012年10月份至12月份，被告人周甲伙同王某铕（另案处理）等人在本县大峃镇、玉壶镇等周边山上，组织二十名以上赌博人员以骨牌九抄捺的形式进行聚众赌博，并从中抽取头薪达人民币5000元以上。其间，被告人王××帮助赌场介绍护赌人员，并多次运送韦某某、蓝某某（均已诉）、李某某（未满十六周岁）至赌场护赌。

 

【裁判要旨】本院认为，被告人周甲伙同他人以营利为目的，开设赌场；被告人王××明知他人开设赌场，仍积极为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人构成赌博罪，经查，本案的赌场具有一定的开放性、组织性，在时间上具有持续性和稳定性及参赌人员的不特定性等表现形式，符合开设赌场罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。

 

  4、被告人邓某某赌博罪一审刑事判决书(（2015）武刑初字第526号)

 

【基本案情】 常德市武陵区人民检察院指控：1、2013年9月10日至10月27日期间，被告人邓某某伙同同案人谭某某、张某某、刘某（均已判刑）在本市沙港5组谭某某家中开设赌场进行赌博活动。2013年10月27日，公安机关将该赌场查获，将同案人刘某抓获归案，并扣押赌资人民币27600元。后经商谋，刘某同意一个人承担责任，2013年12月11日，刘某被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年。

 

2、继上次案发以后，因感觉本市武陵区禁赌力度大，将赌场开在同案人谭某某家不安全，被告人邓某某伙同同案人刘某、张某某、谭某某、张某等人遂在本市顶贯天逸大酒店等宾馆开设赌场供他人赌博。2014年4月8日，公安机关在顶贯天逸大酒店将该赌场查处，当场查获赌资共计人民币51230元。随后，被告人邓某某等人约定由刘某某（其与张某某在分红中算一股）承担责任，刘某某遂在侦查阶段作伪证，谎称自己系赌场老板，并在审查起诉阶段翻供称替同案人张某某等人顶罪，后经查证属实，2014年12月17日，常德市武陵区人民检察院依法对刘某某不起诉。

 

【裁判要旨】 本院认为，被告人邓某某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人邓某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控被告人邓某某犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正。

 

5、夏发敏、李智平、黄云兵、杨志开设赌场罪一审刑事判决书(（2016）粤1972刑初251号 )

 

【基本案情】经审理查明，2015年8月起，由被告人杨志、黄云兵、李智平、夏发敏（后加入）牵头，先后7次在东莞市长安镇锦厦老村一平房、新安社区增田村增西路六巷30号一平房内为赌博人员提供赌博地点聚众赌博，从中抽水牟利。每次聚赌均有参赌人员约20人，抽水约4000元。其中杨志、黄云兵、李智平、夏发敏四人为股东，并以每次约500元的报酬请姚某、李某（均另作处理）帮忙发牌抽水。 2015年9月24日23时30分许，公安机关在新安社区增田村增西路六巷30号一平房内抓获正在聚众赌博的被告人杨志、黄云兵、李智平以及12名参赌人员，并当场缴获赌桌、扑克牌、赌资等。  

     

【裁判要旨】 本院认为，被告人杨志、黄云兵、李智平、夏发敏以牟利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控其犯开设赌场罪，罪名不准确，本院经当庭征询控辩双方的意见后，依法予以变更。 经查，本案赌博场所系临时租用他人房屋，场所不固定，时间上具有临时性、短暂性的特点，赌博工具、方式单一，不具备一般赌场所具有的固定地点、场所，时间稳定、持续，有专门的服务人员及较大规模等组织性特征，更符合聚众赌博的客观表现形式，以赌博罪定罪处罚更为适宜。  

  

 6、周新列、张松贵开设赌场一审刑事判决书(（2017）粤5281刑初430号)

 

【裁判要旨】 本院认为，被告人周新列、张松贵以非法牟利为目的，聚众赌博，其行为妨碍社会管理秩序，已构成赌博罪。均应依法惩处。公诉机关指控周新列、张松贵所犯罪名不当，因该赌摊开设时间较短，场所也是他人住家，且被告人没有抽水牟利，故不符合开设赌场罪的犯罪构成。

 

7、陈健华、覃杰锋开设赌场一审刑事判决书(（2017）桂0821刑初486号)

 

【基本案情】经审理查明，2017年5月至2017年6月期间，被告人陈健华不定期在平南县“九胜容声电器”店铺门前街道商行摆设摊点，并找来被告人覃杰锋等人帮忙，由陈健华负责摇骰子坐庄，覃杰锋等人负责“贺利”赔补赌资，以摇骰子赌“大、小”的形式聚众赌博，赌场共获利五千元，累计参赌人数达二十人以上。  

 

【裁判要旨】本院认为，被告人陈健华、覃杰锋以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯了刑律，构成赌博罪，依法应受刑事处罚。公诉机关指控被告人陈健华、覃杰锋犯开设赌场罪定性不准确，本院依法予以纠正。

 

8、王华英、张杰、张仕文开设赌场罪一审刑事判决书(（2016）粤1972刑初1442号)

 

【裁判要旨】本院认为，被告人王华英、张杰、张仕文以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王华英、张杰、张仕文犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不准确，本院予以纠正。 关于本案的定性问题。经查，本案中被告人王华英、张杰归案后虽供述其将投注单输入赌博网站进行投注，但并无其他证据能够证实王华英等人系为赌博网站担任代理的情形，故该行为不宜认定为开设赌场罪，应定性为赌博罪。

 

9、杨景祥开设赌场一审刑事判决书( （2017）粤0904刑初552号)

 

【基本案情】经审理查明，被告人杨景祥于2015年5月底开始在茂名市电白区电城镇寮扶村提供赌博场所及用具供他人进行赌博，并从赢家款中抽取5%牟利。杨景祥召集陈某2、陈某1、潘某（三人已科刑）、“亚阳”（在逃）等人做“翻摊”赌博的庄家，赌场每次约有10至20名参赌人员参赌，该赌场开设时间约一个月，共从中获利6000元至7000元。

 

【裁判要旨】本院认为，被告人杨景祥为了谋取非法利益，利用“翻摊”赌博方式聚众赌博从中抽水牟利，妨害社会管理秩序，其行为已构成赌博罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人杨景祥犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持，指控罪名不当，予以纠正。

 

10、李伟权、冯焕政开设赌场一审刑事判决书(（2018）粤1972刑初142号)

 

【基本案情】经审理查明，2017年6月10日左右开始，被告人李伟权、冯焕政结伙以赌“三公”的形式，多次在东莞市厚街镇桥头村委会桥鑫住宿三楼301房聚集众人赌博，并从中抽水牟利。截止至案发时，共抽头渔利约7000元。同月19日零时许，公安机关经侦查后在上述房间将李伟权、冯焕政及刘某某等参赌人员抓获。 以上事实，有公诉机关当庭举证并经质证确认的相关证据予以证实。

 

【裁判要旨】 本院认为，被告人李伟权、冯焕政结伙以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李伟权、冯焕政的行为构成犯罪，事实基本清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控的罪名不准确，本院依法予以变更。鉴于二被告人归案后能如实供述其主要罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。 关于本案的定性问题。经查，两名被告人虽提供场所及赌具供人赌博，并从中抽水牟利，但规模小、时间较短且不固定，具有临时性；人员关系松散、没有较为明确的分工，缺乏组织性，对二被告人的行为应认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。

 

11、赫某犯开设赌场罪一审刑事判决书(（2015）滨刑初字第213号)

 

【基本案情】 经审理查明，2013年8月份，被告人赫某在其经营的位于滨州市滨城区渤海十路的茗心阁茶楼内放置麻将桌、麻将，组织、召集他人赌博，每桌抽头200元或300元，截止2014年2月12日，共非法获利20000余元。

         

【裁判要旨】 本院认为，被告人赫某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控其犯罪事实成立，本院予以确认。关于公诉机关对其犯开设赌场罪的指控，本院经审查认为，被告人赫某以营利为目的，在经营的茶楼内临时组织、召集相对固定人员不定期秘密进行赌博活动，抽头渔利，不具备开设赌场的公开性、持续性，其行为符合赌博罪的构成要件。故指控罪名不当，本院予以变更。

 

12、黎娘桂、缪炳根开设赌场一审刑事判决书(（2016）粤1323刑初887号)

 

【裁判要旨】 二、关于被告人缪炳根、罗葵照的行为是否符合开设赌场罪的构成要件问题。经查：被告人黎娘桂、缪炳根、罗葵照、彭秋坤的供述材料以及证人余某的证言，均证实被告人缪炳根、罗葵照、陈锋（外号：拜锋）从2016年6月份开始共同出资，合伙做庄打堡，从中抽水获利，继而按各自占有的股份进行结算，因涉案赌场场所相对固定，开设时间具有持续性和稳定性，参赌人员来自不同的地方，且存在接送、放哨等组织分工，足以认定被告人缪炳根、罗葵照的行为符合刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪构成要件。对被告人罗葵照提出的辩解意见以及被告人罗葵照的辩护人提出罗葵照行为构成赌博罪的辩护意见，因与事实和法律不符，本院依法不予采纳。

 

13、董燕娃开设赌场一案二审刑事裁定书(（2016）陕06刑终58号)

 

【裁判要旨】本院认为，上诉人董某某以营利为目的，招引三人以上进行赌博，并从中抽头渔利累计八千余元，其行为已构成赌博罪。归案后，被告人如实供述，系坦白，可依法从轻处罚。董某某上诉提出原审定罪错误、量刑过重的上诉理由，经查，开设赌场犯罪具有一定的规模，内部有严密组织和明确分工，有赌场服务人员在赌场负责收费、记帐、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进行赌场参赌。本案规模较小，仅系利用自己人际关系在小范围内组织他人参赌，故原判认定上诉人董某某构成开设赌场罪错误，应予纠正；结合上诉人董某某犯罪仅持续一个月，抽头渔利累计金额仅超过构罪标准3000元及上诉人董某某的人身危险性，原审量刑有重，上诉人董某某的上诉理由成立，予以支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。唯定罪有误，量刑有重。依法予以纠正。

 

14、卜某甲、许某等开设赌场罪一审刑事判决书(（2014）吴江刑初字第0707号)

 

【裁判要旨】 本院认为，被告人卜某甲、许某、沈某甲共同以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法均应予以惩处。本案三被告人聚众赌博的场所不固定，参赌人员均系临时召集，赌博持续时间短，并具有一定的隐秘性，故公诉机关指控四被告人犯开设赌场罪的罪名不当。

 

15、曾某某开设赌场罪一审刑事判决书( （2016）粤1972刑初850号)

 

【裁判要旨】 本院认为，被告人曾某某以非法营利为目的，以收受“六合彩”投注的方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人曾某某犯罪的事实清楚，证据充分，但罪名不准确，本院予以纠正。 经查，被告人曾某某是利用“六合彩”的开奖结果接受投注，且开奖后由上家兑付奖金，属于相互对赌、竞猜，以财物下注赌输赢的行为，参赌人员并非聚集在一固定地点进行持续时间较长的赌博活动，被告人亦非直接向参赌人员抽头渔利，仅通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，故不应认定为开设赌场，宜以赌博罪追究被告人的刑事责任。被告人曾某某及其辩护人分别提出被告人的行为应认定为赌博罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。

 

16、陈某开设赌场罪一审刑事判决书(（2013）嘉平刑初字第620号)     

  

【裁判要旨】 本院认为，被告人陈某单独或伙同他人以营利为目的聚 众赌博，非法抽头获利合计6500余元，其行为已构成赌博罪， 部分系共同犯罪。公诉机关指控的被告人陈某犯罪的事实清楚 ，证据确实充分，但指控罪名不当，其纠集他人聚众赌博，赌博地点不固定，场所内没有具体人员分工，应当以赌博罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。