浅析非法证据排除规则

 

——兼析“两个证据规定”的意义和困境

 

【论文提要】 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的发布，对于完善刑事证据制度，统一证据标准，提高案件质量有重大意义。但是，两个证据(1)规定在实施层面作用仍然有限，这和我国刑事诉讼中案卷笔录中心主义的深层次问题有关。

 

【关键词】非法证据；证据规定；证据排除

 

伴随着2010年7月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的生效。理论界对此一片赞誉，“两个规定的出台是我国刑事司法制度改革中的一件大事，是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法制化的重要标志。”“这是现代刑事诉讼普遍奉行的证据裁判原则在我国法律规范性文件上首次明文确认。”(2)学者们普遍认为这将在中国刑事证据立法上具有重要历史意义的。

 

两个证据规定在我国证据立法上首次确立了证据裁判原则、证据收集程序法定原则、质证原则等证据法原则，完善了我国的刑事证据制度，初步形成了我国的证据法的规则和体系，为提高我国的刑事司法的质量奠定了基础。但是与此同时我们亦应当看到两个证据规定在证据审查、证据的绝对排除和酌定排除中界限不明；侦查人员的法定文书效力被检察人员，特别是法官推定具有很高的证明力，被告人和辩护人推翻相关证据具有很大困难；非法证据的排除程序实施困难，更严重的是我国实行的是案卷笔录中心主义，侦查文书在审查起诉、法庭审理中一路畅通无阻，效力高高在上，我们面对不仅仅是两个证据规定被规避的风险，而且是案卷笔录中心主义下，刑事程序被规避的事实，因此，对于两个证据规定所起的作用，我们期望不能太高，亦不可能产生太重大的作用。但我们首先应当看到的是两个证据规定的积极意义。(上海辩护律师网 尹海山 律师编辑）

 

一、两个证据规定的积极意义

 

由于长期以来刑事诉讼法中关于刑事证据的规定极为简略，导致刑事证据制度在程序法上的缺失。(3)由于没有相应的证据规定，侦查阶段的刑讯逼供、非法取证变为常态。而由于没有证据采信的相关规则，检察官和法官的自由裁量权不能得到很好的限制，非法获取的证据获得检察官和法官的采信，这也从反面来助长了刑讯逼供等非法取证手段盛行。(4)因此长期以来，学界、实践部门都希望关于证据的立法能成为一种简便的可操作的规定。伴随着两个证据规定的生效，两个证据规定完善了我国的证据制度，统一了我国的证据标准，对于防止刑讯逼供，提高案件质量具有积极的意义。

 

（一）完善刑事证据制度

 

正如上文所述，长期以来我国在证据立法中，面临的是条文少，操作性差，非法取证后果的缺失，导致了极为严重的后果，两个证据规定的生效，完善了我国的证据制度。

 

首先两个证据规定完善了我国证据法律原则。在《死刑规定》中首次确立了证据裁判原则。(5)“认定案件事实，必须以证据为根据。”证据裁判原则的确定强调了审理刑事案件，对被告人犯罪事实的认定，必须依据证据；作为认定被告人犯罪事实依据的证据，必须达到确实、充分。只有坚持证据裁判原则，才能够增强办案人员的证据意识，纠正办案人员的先入为主，防止办案人员的主观擅断。同时在《死刑规定》中，确立了收集证据的程序法定原则，“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”这是程序法定作为刑事诉讼法的基本原则在证据立法中的体现。同时也确立了我国证据法上的质证原则，确立了非经质证的证据不能作为定案的依据的规定。同时《非法证据排除规定》也在其中原则性地重新宣告了非法证据排除规则，同时也建立了一条相应的排除机制和程序。

 

其次两个个证据规定初步建立了我国证据法律的证据制度。长久以来，我国的证据立法缺乏证据制度，导致司法实践中缺乏可操作性的证据规则，证据规则的确实带来的就是无证据规则，没有违法确证的后果，导致侦查人员肆意的违法取证、检察官和法官没有办法基于某项法定的原因排除相关证据，至此，两个证据规定初步建立了我国的证据制度。比如：《非法证据排除规定》确立了我国现阶段实质意义上的非法证据排除规则。(6)非法证据的排除范围从言词证据扩展到不能作出合理解释的实物证据，非法证据的排除程序的建立，十多年来理论界对于非法证据排除的研究成果转化为具有法律效力的法律条文，从而确立了实质意义上的非法证据排除规则。又如：在《死性规定》中，我们初步确立了意见证据规则。(7)这些证据规则的确立，成为司法实践的标准，解决了困扰证据运用的现实问题，虽然像传闻证据规则(8)等重要的证据法原则尚未确立，但现阶段两个证据规定为其他证据规则的确立提供了范例，为我国证据制度的进一步完善奠定了基础。

 

两个证据规定的生效客观上解决了实践中证据运用的规定的缺失问题，确立了证据法律原则，初步建立了我国的证据制度，为司法实践提供了标准，客观上完善了我国的证据法律制度。

 

（二）统一证据标准

 

长期以来，由于证据立法的缺失，司法实务部门缺乏可操作的依据，但是为了解决实际运用证据问题，各地方司法机关都进行了相关的司法实践，建立了一套自己行之有效的证据制度和证明标准。但是与此同时带来的一个问题就是，司法实践中自行确立的证据制度和证明标准，带来的是对于地方司法机关是否拥有制定相应操作标准的权力的质疑和司法公平问题的争议。(9)两个证据规定的生效，有助于统一证明标准，解决地方制定刑事证据规则无权，但是不得不为的困境。

 

两个证据规定的发布有助于统一我国地方各司法机关的证明标准。各地司法机关发布在自己本辖区使用的证据标准，容易引发关于司法不公的质疑，两个证据规定的发布，统一了我国各地的证明标准。具体而言就是一种“证据确实、充分”的证明标准。“证据确实、充分是指: (一)定罪量刑的事实都有证据证明; (二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实; (三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除; (四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清; (五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”由于最高人民法院在随后的司法解释中明确表示，其余案件参照两个证据规定执行。(10)这是我国司法界第一次在全国范围内发布关于证明标准的具体实施标准，对于统一司法实践中的刑事证明标准，实现司法平等具有重要意义。

 

两个证据规定的发布，有助于解决各地方政法机关在制定有关刑事证据规定的权限问题。地方各级司法机关建立适用于自己辖区的证据规定，本身是一种对于司法实践积极地行为，无可指责，但是关于地方各级司法机关是否有相应的权力，这是存在争议的，因为现行立法中并没有一部法律授予地方司法机关相应的权力，根据公权力“法无明文规定不得行使”的原则，地方司法机关实质上是一种无权行为，由此，既不有利于司法实践，也会造成法律上的争议。两个证据规定的发布，在某种程度上解决了这个难题。(11)我们从司法解释的角度来看待这两个证据规定，司法解释的主体可以发布具体的操作规定。但是我们亦不能完全把它看成司法解释，因为我们不能把公安部等行政机构也纳入司法解释的主题之中。这是一种既解决如今的困境，又避免了现实中可能被侦查机关规避的一种权宜之计。

 

两个证据规定的发布有助于统一我国地方各司法机关，解决地方司法机关无权发布相应规定的权限问题，对于实现司法公平，保证公民平等的被审判的权力，有积极的意义。

 

（三）提高案件质量

 

两个证据规定的发布有助于提高我国办理刑事案件的质量。证据制度的长期缺失，导致司法实践中缺乏可操作性的具体规定，关于非法证据的排除，仅限于宣告意义，没有具体的法律后果，既然合法取证和违法取证据有相等的效力，那么合法取证会带来诸多不便，这样侦查机关违法取证就显得那么理所当然。两个证据规定的发布，为我国刑事证据制度，初步建立了可操作性的制度基础，对于提高案件质量，具有积极的意义。

 

一方面，两个证据规定的发布，建立了具体的证据审查和判断对象和标准。我国的证据的审查对象长期以来仅仅限于学界的理论研究，并未在司法实践中获得具体的认知，但是两个证据规定的发布，为实践中证据的审查判断，提供了对象和审查判断标准。例如：在书证、物证判断中，《死刑规定》中明确规定“对物证、书证应当着重审查以下内容: (一)物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。 (二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单;笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因;对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。 (三)物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。 (四)物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。 (五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”其他证据也建立相应的审查判断的对象、标准。这在我国证据立法上是一大进步。

 

另一方面，两个证据规定的发布，建立了刑事证据制度中违法取证的后果。“没有救济就没有权利”，对犯罪嫌疑人、被告人而言，排除违法证据就是救济其被违法取证侵害的权利。对于侦查机关而言，没有违法证据的排除后果，这样的非法证据排除规则仅仅限于一种宣告性质，侦讯机关，一般基于违法取证会带来某种程度上的便利，而对于取证的合法性采取一种相对漠视的态度。很难想象在没有任何后果的情况下，紧紧依靠道德的力量来约束侦讯机关是一件多么可怕的事情。在解决违法取证后果的时候，两个证据规定采取了一种酌定排除与绝对排除相结合的策略。(12)酌定排除和绝对排出的确定，虽然是一种符合实际情况的妥协，但是建立了排除机制，为防止刑讯逼供和暴力取证等违法取证措施，具有积极的意义，对于提高案件质量具有不可估量的作用。

 

以上我们分析了两个证据规定的积极意义，但是我们也应该看到：作为时下侦查机关、检察机关、审判机关三方斗争和妥协的结果，新的证据规定在很多方面都体现了各方的妥协。在法条中，三机关很大程度上建立了一种规避风险证据的制度，要彻底了解两个证据规定，我们就需要了解两个证据制度被规避的风险，因此我们来分析这两个证据制度被规避的风险。

 

二、两个证据规定被规避的风险

 

由于控辩审三机关，对待证据的不同态度，三机关关注自身权力，采取一种对自身有利的态度来关注证据，这样导致的结果是出台这样两个证据规定，是侦查机关、检察机关和审判机关相互斗争和妥协的结果。由于出现妥协，就有不可能让非法证据得到很好的排除，质言之，就是在某一机关确定要排除某种证据的时候，可能其他机关会采取一种补正的措施，来让某项证据获得合法的效力。这也就是我们将要探讨的两个证据规定被规避的风险。

 

（一）排除机制的设立确定为司法机关提供了规避的机会

 

由于三机关的相互妥协，导致我们在两个证据规定中采取了一种相对折中排除方案，我们建立了一种绝对排除和酌定排除相结合的排除机制。我们审查证据的内容和排除机制并不是一一对应的关系，同时由于酌定排除机制的存在，这就为司法机关规避法律提供了机会。这里我们将以物证、书证为例来探讨司法机关规避的风险。我们审查判断物证书证需要判断的是物证书证的来源，收集的程序，保存方式，关联性，以及收集的全面性等(13)。这本身是一种学理上的探讨在法律上的反映。但我们来看一下物证书证的绝对排除和酌定排除的方面(14)。酌定排除和绝对排除很明显并没有完全包括审查判断对象，这就导致证据审查在某些方面存在空缺，即是说当在我们审查判断证据在某一方面存在违法，但是基于程序法定，我们没有相关的程序和制度去排除这些证据，这样司法实践中司法机关，尤其是侦讯机关会采取一种规避证据的审查对象，在没有规定相应的程序的地方，侦讯机关就可能对这种不需要注意是否违法的地方，采取一种听之任之的态度，客观上将证据的审查仅仅停留在学理上。

 

酌定排除和绝对排除制度的确立，是司法机关对侦查机关收集的证据的合法性审查的一种妥协，法院、检察院作出某项决定客观上影响到其他机关办案人员的评优、晋升。对于办案机关也会造成单位在相互竞争中处于劣势。这样，酌定排除就是为了规避侦讯机关在办理案件过程中程序上的失误，通过事后补正的方法，来让本已经是违法的证据合法化。事后补正的方法，虽然是一种现阶段的权宜之计，但是，这样会带来的是非法证据排除的不彻底性，是程序正当面对司法机关利益的一种妥协。一种证据，我们本认定其违法，但是事后的补正让其合法化，这样我们获得的证据，在以前都可能是违法的，因为司法机关完全有机会在违法取证后，通过补正来补救。这样我们的非法证据排除程序机制将被完全的规避。

 

面对三机关的利益博弈，我们在程序正当上作出了一种妥协，换来非法证据的排除制度的建立，但是我们的证据审查的规定并不完善，我们的酌定排除和绝对排除制度的建立，让我们的非法证据排除仅仅建立在口号上，可能被完全规避，因此我们建立的这种机制，虽然有很积极的意义，但是被规避的风险也是很大的。

 

（二）案卷资料推定效力太高，被推翻排除的可能性太低

 

对于案卷资料等具有公权力认证的文书，长期以来在证据法方面都推定比一般文书具有更高的效力。(15)人们对于公权力机构的迷信，对于盖有红头打印的法律文书的迷信，导致了在刑事案件中，司法机关宁愿相信案卷笔录中记录的书面事实，也不愿相信眼见到的被告人被刑讯逼供导致的伤害情形等。对于案卷资料推定具有更高的效力，这就置犯罪嫌疑人、被告人于一种极为不利的位置。犯罪嫌疑人、被告人被刑讯，被非法取证往往难以获得足够的证据。其后续的司法机关，对案卷材料有深信不疑，这样犯罪嫌疑人、被告人被判有罪的概率大大增强。犯罪嫌疑人、被告人难以推翻公文书证。两个证据规定中，对于被告人可能在庭上的翻供，都采取了一种极为保守的策略，要求被告人对于前后不一致作出合理的解释，否则，法庭不予采信。(16)被告人要做出合理的解释，就要求被告人承担某种证明责任，但是由于证据的缺乏，手段的单一，往往被告人最终提交的仅仅是自己被刑讯逼供的伤情鉴定，但是法院会基于没有合理的解释，没有相应的证明，而认定证据合法，这样我们不但没有排除非法证据，而且还从侧面为非法证据的获得，让非法证据成为合法证据提供了便利条件。

 

（三）非法证据排除程序设计导致非法证据难以被排除

 

非法证据排除的规定中，对于排除的程序首次作出了规定，具有进步的意义。但是我们的证据审查规定的后果，恰恰是为现实操作提供了规避的机会。(17)现实操作中对于案卷材料中存在非法证据嫌疑的材料，我们建立了法庭疑问制度，也就是法庭在存在疑问的非法证据，才会启动该程序。我们国家长期以来公检法三机关一体协作，法庭过度依赖侦讯机关的证据材料，这样的话，我们很难让法庭存疑，这样启动上就存在较大的困难。其次，我们允许侦查机关对违法取证进行补正，让违法证据变为合法证据，这样的程序设计不能让非法证据得到彻底的排除。最后是，我们建立的最终的侦查人员出庭制度，在现阶段，其不能不说是一件很超前的程序设计。三机关权力分配长期不均，我们的司法审查制度的缺失，司法权无法在行政权面前取得相等乃至更高的地位，侦查机关人员往往权力很大，对法院和检察院施加压力的能力很强，出庭只是一种理想化的设计，相信实施起来肯定会无比的艰难，被规避的风险极大。

 

以上我们从制度设计存在的问题出发，认识到两个证据规定在排除机制的设计、司法文书的效力太高，难于推翻、在程序设计上存在的可能被规避的风险，认定两个证据规定带来的积极意义有限，但是我们似乎只在表层看待这两个证据规定，仅仅是从两个证据规定的层面来探讨这个问题，我们似乎更应该看到，我们长期的司法实践中案卷中心主义横行，让很多程序空置，缺乏实际效用，从案卷中心主义来探讨这两这个证据规定，或许更能认识到我们程序中存在的问题，加深我们对于构建一种新的制度设计方面的认识。

 

  三、案卷笔录中心主义下两个证据规定的困境

 

案卷中心主义指的是刑事法官通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人的供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础，因此中国刑事审判中实际存在一种以案卷笔录为中心的裁判模式。(18)案卷中心主义实质是一种对于侦查机关、检察机关所作出的案卷笔录的一种确认行为，并没有建立一种实质意义上，控辩平等、平等武装、居中裁判的审判模式，实质是把程序虚无化，后来的程序变成前面程序的确认，这样的话，我们建立的非法证据排除制度，就很难很好的贯彻落实。让我们从案卷中心主义下，案卷的制作主体和审查判断主体对于非法证据排除的有限的作用方面来探讨，两个证据规定被空置的问题。

 

（一）侦讯机关作为笔录的制作主体对非法证据排除作用有限

 

侦讯机关作为案卷笔录的制作主体，长期以来侦讯机关为了获得证据方面具有某种便利，违法取证现象普遍，而作为案卷笔录的制作主体。我们期待侦讯机关合法取证是一种祈望，但是现实生活中侦讯机关由于没有违法取证的相应的后果，违法取证较为普遍。我们期待从侦讯机关内部来实施两个证据规定，无疑有点奢求的意味。我们建立非法证据排除目的就是为了限制侦讯机关。期待被限制的主体自觉履行相应的规定，无疑有点缘木求鱼的味道。

 

（二）审判机关作为案卷审查机关对于非法证据排除作用有限

 

案卷中心主义中案卷的审查机关，多数审查仅仅停留在书面审查，因此对于非法证据的排除作用极为有限。审查机关仅仅是通过案卷才来获得审查的资料，相应的程序就被空置了，相应的排除的对象就是一种已经在笔录上合法的证据，因此我们仅仅从案卷材料来审查，我们不仅不能获得相应的审查效果。我们期待通过两个证据规定来改变我们刑事诉讼的证据立法的愿望，在司法实践看来就是一种空想，一种并没有尊重实践操作的制度设计。

 

（三）案卷笔录中心主义下非法证据被判断出有问题的概率很小

 

案卷笔录中心主义下，即使是非法证据我们已很难排除，可以说非法证据在我国刑事诉讼中被排除的概率极小。在案卷中心主义中，由于侦讯机关制作的案卷笔录，成为法院审查判断的依据，侦讯机关不肯能把证据的违法取得记入笔录，这就是案卷笔录成为违法的来源。审查判断的法院一般把证据的合法性审查挂在案卷笔录上，这样审查的也仅仅是案卷材料上的合法性，仅仅是形式意义上合法性，这样难于证明证据的合法性，即使我们建立了非法证据排除的规则、建立了非法证据的排除程序，但是实际上，我们仅仅是在案卷上，并不是实际的排除，这样非法证据被排除的几率极低。

 

四、结论

 

两个证据规定的出台，是我国刑事证据立法史上的重大进步。两个证据规定建立了我国证据立法原则，完善了我国的证据制度，统一了我国的证据标准，为提高我国刑事案件的办案质量，具有积极的意义，但是我们同时也应该看到，两个证据规定中存在不少缺陷，排除机制的不彻底性，案卷的推定效力太高，难于推翻，程序设计不尽合理，两个证据规定存在极大的规避风险，但这还不是最主要的，在我国案卷中心主义横行，两个证据规定能发挥的作用也极为有限。幸而即将实施的新《刑事诉讼法》为非法证据的排除提供了强有力的制度保障，同时借鉴吸收了两个证据的部分规定。笔者谨与广大法院同仁一同期待新《刑事诉讼法》能够真正确立行而有效的非法证据排除规则。