王路真

 

    

 

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。以审判为中心的诉讼制度改革，重在完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在认定证据、公正裁判中发挥决定性作用。但在现实中，在审判阶段仍然会出现控辩双方要求调取新证据，合议庭认为证据不足，自行调查核实或者要求控辩双方提供新证据的情况。笔者将这种现象称为刑事审判阶段的补充调查，涵盖法院自行调查核实，控辩双方调取新证据。这个问题的实际情况怎样，能否解决好，关乎到以审判为中心的庭审制度能够构建好。

 

一、刑事审判阶段补充调查问题实践层面的考量

 

1996年刑诉法的修改，被认为最重要的特点是引入了对抗制的某些因素，改革了相关的庭前和庭审制度[①]：在审判阶段的证据调查上，为减轻法官的职权主义倾向，取消了法院在庭前、庭审后退回补充侦查和庭前自行调查的权力，也取消了法院在庭后建议补充侦查的权力，只规定在开庭后检察人员可以提出补充侦查的建议，补充侦查以两次为限。保留规定：法庭审理过程中，当事人和辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对证据有疑问的，可对证据进行庭外调查核实。同时增加，辩护律师经证人或者有关单位、个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料（司法解释补充规定因证人、有关单位和个人不同意的，辩护律师可以申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，向人民法院提出申请，人民法院认为必要的，应当同意）；也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据；辩护律师经人民检察院或者人民法院许可（司法解释补充规定人民法院认为确有必要的，应当准许并签发准许调查决定书），并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

 

为了进一步弄清楚刑事审判阶段补充调查取证（包括补充侦查）问题在实践中的状况，笔者对本市两级法院刑事法官进行问卷调查。[②]

 

问题一：在庭审阶段尚有30%以下的案件需要补充调查取证。

 

                   

 

 

 

问题二：谁提出要进行调查取证？

 

选择含A（辩护人）选项的法官占91%，选择含C（法官）选项的法官占88%，选择含B（公诉人）选项的法官只占56%。也就是说，在实践中往往是辩护人方在庭审阶段申请调查取证，法官提出进行调查取证的比例也很高，而公诉人相对较少提出需要进行调查取证。

 

 

 

    问题三：谁决定补充调查取证？

 

至少有70%的案件都是由法官决定调查取证。

 

 

 

    问题四：各主体实施补充调查取证的比例？

 

在这个问题上约有73%的法官选择至少有50%的案件都是由公诉人实施调查取证，即进行补充侦查。也有67%的法官选择由辩护人实施调查取证，但比例均在30%以下。虽有85%的法官选择有时法官也会进行调查取证，但比例低于20%的占74%。

 

 

 

 

 

2.总结：由以上问卷调查结合法官访谈及笔者办案经历可以看出，刑事审判阶段补充调查取证问题是个绕不过去的问题，有大约30%的案件需要补充调查取证。主要由辩护人和法官提出要进行补充调查取证，反而公诉人很少提出（建议）补充调查取证。绝大多数是法官决定要进行补充调查取证，而且主要是公诉人负责调查取证，就是补充侦查。刑诉法虽然没有明示，但是按照刑诉法条文前后修订的对比，法院应该是没有权力再建议检察院补充侦查。根据最高院的司法解释，被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，应当建议检察院补充侦查。按照该解释的精神，对被告人有利的证据，法院可以主动建议检察院补充侦查。而实践中为补强控方证据，有可能对被告人不利的证据法院也会建议检察院去补充侦查。

 

二、域外刑事审判阶段补充调查程序的考察

 

一般来说，英美法系的裁判者很少在庭外调查核实证据，更别说搜索新证据，但是，在英美法系存在事实裁判者的勘验制度。“这种实地视察并非庭外调查，而是如同庭审中对物品的察看一样，应看作是对案件进行审理的一个组成部分。”[③]

 

而在大陆法系，典型如法德，都存在审判阶段补充调查的问题。在法国，审判法庭可以采取新的证据调查措施，例如，可以命令传唤某一证人，责成证人在此后开庭时出庭，或者命令提交某些文件、材料或者鉴定。在后一种情况下，审判法庭指定其一名成员监督鉴定活动的进行。受指定的法官享有和预审法官相同的权力。如有必要实施一系列复杂行动，审判法庭应决定进行补充侦查。审判法庭不得在没有确实认定任何补充措施均不能查明事实真相的情况下，即对被告人作出无罪宣告。在补充侦查结束时，无需作出“终结补充侦查裁定”，案件重新回到审判法庭。审判法庭依据由此增加的案卷，恢复法庭辩论。为了进行法庭调查，可以多次开庭，并且在必要时，至少进行一次补充侦查。[④]在德国，法院依职权对案件加以调查，其不受其他诉讼参与人之申请拘束。基本上，其对正当的、可宽恕的或其它免罚之例外情形亦可主动调查之，不过必需对此种调查应提具进一步之立论观点。如果检察机关及法院并未如此做，则被告即需提起相关的证据调查以刺激之。也只有在所有的证据均被利用完之后，才适用“罪疑唯轻原则”。[⑤]

 

而采取混合主义的日本，法院有权依据职权进行证据调查，可以对当事人没有申请的证人、证据文书、证据物进行询问和调查。依据职权进行证据调查主要是调查对被告人有利的证据，而调查对被告人不利的证据则是次要的。但是有时不进行证据调查，就不会知晓会出现对当事人有利的结果，还是不利的结果，有时证据预测和结果之间会出现偏差，因此不能简单地作出有利或不利的两种区分。作为法院来说，一般在不能形成心证的时候，首先行使释明权，督促当事人举证；即使行使释明权也不充分的时候，才开始进行职权证据调查。释明权的行使也有助于避免当事人误解法院心证的结果。[⑥]

 

在我国台湾地区，2003年刑事诉讼法的修改限缩了法院职权调查的范围，将旧法法院因发现真实之必要，“应”依职权调查证据，改为“得”依职权调查证据，并列为第二项；还增加“于公平正义之维护或与被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。强调法院职权调查的辅助性，通常在当事人申请调查之证据全部或主要部分均已调查完毕后始补充进行；同时为保障申请调查时询问的权力，增列除不当外，审判长“不得禁止之”。赋予当事人等于法院职权调查前陈述意见的机会。[⑦]

 

三、我国刑事审判阶段补充调查现象的理论原因及反思

 

（一）我国刑事审判阶段补充调查现象的原因

 

1.对客观真相的追求。

 

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)规定：坚持以事实为根据，以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正的法律制度。我国目前无论从立法、政策还是理论上，都认为刑事诉讼要查明客观真相。

 

实际上，“中国法律在实际运作层面上，必然是三大历史传统的混合体——古代法律、革命法律和舶来的法律，缺一便不符合历史实际和社会现实”。[⑧]在古代就要求证据真实，结论的不可怀疑性。明清律规定“确有证据，毫无疑义”或者“供证确凿、赃迹显明”等。[⑨]民国时期我国刑事诉讼制度间接通过日本受法、德影响。[⑩]而法、德是传统大陆法系职权主义国家，查明真相是法院的义务。实事求是中国共产党人在延安时期建立的思想路线和一切工作目标。它一经确立，便迅速影响和左右着边区的司法工作及司法理念。司法工作中的实事求是，顾名思义就是强调司法工作必须求真、务实，明断是非。[11]而建国后很长时间没有正式法典，只靠有关单行法规，执行革命根据地时期延续下来的党的实事求是的政策。1979年刑事诉讼法深受苏联刑事诉讼法的影响，第二条的任务延续到现行刑事诉讼法，要求查明犯罪事实。

 

2.职权主义运作的传统。

 

中国古代司法和行政不分。在州县司法和行政合二为一，侦查和审判职能一体化，没有公诉机关。省级虽设有专门司法机关，但判决仍需省行政机关审批。朝廷中的司法机关名义上是最高审级，实际垄断最高司法权的是皇帝。[12]到民国时期，始设立专门的检察机关和审判机关。而在革命根据地时期，虽设有司法机关，但1943年《陕甘宁边区政纪总则草案》表述：“司法机关为政权工作的一部分，应受政府的统一领导，边区审判委员会及高等法院受边区政府的领导，各下级司法机关应受各该级政府的领导。”前述实事求是思想路线的确立，更是要求法官要深入基层，调查研究广泛听取群众意见。其结果必定在某种程度上对晚清以来信奉的司法程序提出挑战。[13]从我国宪法到刑事诉讼法，以及公安机关制定的办案规程和最高人民检察院、最高人民法院制定的关于执行刑事诉讼法的解释，侦查权、公诉权、审判权，分别由公安机关等六个部门、检察机关、法院所独享。其他诉讼当事人在绝大部分情况下并非起主导作用。

 

3.对被告人的照料义务。

 

在我国刑事诉讼中，控辩双方的举证能力有着天然的差距，控诉机关有无需司法审查的对人、对物的广泛的强制调查取证权。绝大多数被告人在判决前人身被羁押，目前仍高达有66%以上[14]。在我国聘请律师率低，一般地区有30%左右，发达地区不超过50%[15]。法律援助范围非常小[16]，很多犯罪嫌疑人、被告人得不到律师帮助。即使是有律师作为辩护人，辩护律师在现实中取证也是困难重重。虽然我国刑事诉讼法第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，检察官也有客观义务。[17]显然控方（公安机关和检察机关）没有收集有利于被告人的证据的积极性。我国目前在审前有利于被告人的证据得不到及时保全，在刑事审判中如果法官不去建议检察院补充侦查有利于被告人的证据或自行调查取证，不利于查明案件事实，也不利于保障被告人的合法权益。

 

（二）我国刑事审判阶段补充调查问题的反思

 

1.可能导致控辩不平衡的加剧。

 

经过我国司法制度的不断改革直至现在的庭审方式改革，我国法官的中立形象[18]越来越明显。我国对庭审方式改革主要也就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。作为诉讼主体的犯罪嫌疑人、被告人，其人权理应受到保障。而侦查程序本身是比较容易造成对犯罪嫌疑人的权利的侵害的，法院进行审判也是对其进行监督的一种方式。但实践中法官启动补充侦查，法官就带有了追诉者的色彩，形成法院、检察机关、公安侦查机关一起互相配合，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任的情况，缺乏三机关之间的制约，结果就会造成犯罪嫌疑人、被告人的权利很难得到保障，使控辩不平衡加剧。

 

2.可能侵犯被告人的权益。

 

基于对客观真相的追求，导致法院决定进行补充调查，其实际带来的结果首先是侵犯被告人的程序权益：我国的被告人一般都在押，羁押期限和补充调查期限相连，这无疑延长了其人身自由被限制的时间；即使被告人不在押，也使被告人处于被国家追诉状态的时间延长。并进而有可能侵犯被告人的实体性权益：往往是指控被告人的证据不足才会启动补充调查程序，所以这一程序带来的结果往往会加强了控方的证据，使得被告人实体权益也受损。归根到底是我国目前程序正义的观念还不够浓厚，漠视被告人的权益。

 

四、刑事审判中的补充调查的再构建

 

（一）刑事审判中的补充调查存在之现实选择

 

从前述比较法的角度看，允不允许刑事审判阶段补充调查的存在，跟采取大陆法系的职权主义模式还是英美法系的当事人主义的模式有关。但“裁判者既要承担作出裁判的责任又要受制于别人提供的信息，这种论调深深挫伤了根深蒂固的大陆法系情感。……这种情感也解释了这一现象的原因，即为什么那些刚刚脱离大陆法系传统的少数欧洲国家在将展现证据的基本职责赋予当事人的同时却坚持法官应得以保留证明的主动性及询问证人的权利。”[19]何况对于我国而言，由于追求客观真相和职权主义运作的传统和现实，走职权主义道路是不二选择，这也是很多学者的共识。[20]

 

有论者认为，“应废除审判阶段的补充侦查，法院在审判阶段允许检察机关进行补充侦查明显违背其中立性，无疑使法检成为追诉犯罪的协作机关，审判阶段让检察机关拥有单方面的补充侦查权力会进一步加剧控辩失衡”。[21]“法庭审理阶段补充侦查应该废除，贯彻控辩平衡，提高诉讼效率、保障人权和程序正义，其程序补救和审判监督功能丧失殆尽”。[22]但也有学者认为：“虽然法官作为中立、独立的裁判方，总体上应当恪守被动性原则，但为查清案件事实、正确适用法律，有必要引导控辩双方进行证据调查。在发现证明某一事实或诉讼主张的证据不充分时，应当及时提示承担证明责任的一方补充必要证据，并说明不能有效补充证据的后果。这种释明可能导致控方或辩方的证据补充调查以及再次开庭。”[23]笔者认为允许刑事审判阶段补充调查存在是现实的选择。

 

（二）刑事审判中的补充调查制度的再构建

 

笔者认为，鉴于我国刑事诉讼属于采取职权主义模式，法庭对于控辩双方的诉讼过程不能持完全放任的当事人主义，法庭对于证据事实尤其是证据的确实性和充分性可以进行释明。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第220条第1款规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”笔者认为可纳入刑事诉讼立法，并进一步完善：

 

1.在合议庭认为证据不足时，首先进行释明，要求控方或辩方提供某种证据，即“可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明”，在必要情况下，可以仿照日本和台湾的规定，听取控辩双方对补充调查证据的意见。日本《刑事诉讼法》第299条即规定：法院在作出依职权调查证据的裁定时，应当听取检察官和被告人或者辩护人的意见。[24]

 

2.立法规定法院有权建议检察院补充侦查，将刑事审判中的潜规则改为显规则。在实践中合议庭告知公诉人补充证据一般会引起检察院的补充侦查，而检察院很少会主动建议补充侦查。鉴于此，建议立法规定法院有权建议检察院补充侦查。定罪的关键证据必须补查，不查判处无罪；有利于被告人的证据不去调取就轻判。最好能做到当庭向控辩双方释明需补查的内容，并听取控辩双方的意见；如做不到，则可制作补充侦查建议书，同时送达辩方，告知辩方这一情况，由于补充侦查会引起审限重新计算，也等于告知辩方审限重新计算的情况。严格贯彻补充侦查以两次为限，保障被告人的权益。补充调查证据，不知会出现对当事人有利的结果还是不利的结果，比如现场血迹能鉴定出被告人的，无疑是他作案的一大证据；如果不是，至少这一证据不能成为指控他的证据。因此特别是对于主要的证据来源检察院调取证据而言，不宜限制是有利于还是不利于被告人的证据。

 

3.扩大辩方的权利，法官可以签署准许调查书让律师去调取证据，与法官到场调查有同等效力。目前刑事诉讼法司法解释虽然有规定：辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人、其他证人或者有关单位、个人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，（被害人及其近亲属、被害人提供的证人同意的），应当签发准许调查书。我们认为可以通过法院授权，进一步扩大辩方调查取证的权利，即在辩护律师向其他证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料，证人或者有关单位、个人不同意时，向人民法院提出申请，人民法院认为适合让律师收集证据的，确有必要的，可以签署准许调查书。建议从更宏观的方面，建立起证据保全制度，即在证据可能灭失的情况下，法院应辩护人申请，提前介入保全证据。

 

4.法官调查取证，起补充和辅助作用。法官在控辩双方调取不到有关证据，法官仍然存疑时，才主动进行调查。为避免破坏法官的中立性，可以邀请控辩双方到场；如果做不到的话，就要经过法庭质证，充分听取控辩双方意见后，再决定是否采纳该证据，避免先入为主。现行刑诉法第191条规定，当合议庭对证据有疑问时，可以休庭，在庭外调查核实证据。将法官庭外调查证据局限于核实证据，笔者认为范围过窄，实际上凡核实可能会产生一个新证据，比如为核实某不能到庭的重要证人的证言，对其重新询问并做笔录，如果内容与之前证言有异肯定属于新证据，如果与之前证言无异，实际上也是一种新的证据材料。[25]法院的补充调查取证也是一样的，不宜限制是有利于还是不利于被告人的证据，一则法院是客观公正的，二则在结果没有出来时，还不知证据有利于还是不利于被告人。

 

需要指出的是，审判阶段的补充调查，往往是控辩审三方调查的结合，法院要坚持的一点是，如果达不到证据确实充分的标准，坚决宣判无罪。笔者认为目前提倡的以审判为中心，在繁简分流和证人出庭等相关问题没有解决的情况下，很难做到以庭审为中心，但可以坚持法院审判的终局性，补充侦查回来的证据都要在法庭上质证，在经过补充侦查之后证据仍然达不到确实充分排除合理怀疑的情况下，坚决宣判无罪。

 

（作者单位：省法院刑三庭）

 

 

[①] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第147—153页。

 

[②]该城市为南方发达城市，本次问卷调查，在中级人民法院刑庭收回问卷二十份，在五个基层法院刑庭收回问卷二十三份。调查时间为2012年5月。2013年刑事诉讼法修改后，据笔者了解，情况大致相同。

 

[③] 陈如超：《英美两国的法官证据调查权评析》，载《现代法学》2010年第9期。

 

[④] 【法】贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第493—494页。

 

[⑤] 【德】克劳思·罗克信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社出版2003年版，第416—417页。

 

[⑥] 【日】松尾浩也著：《日本刑事诉讼法（上卷）》，丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第328—329页。

 

[⑦] 林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第286页。

 

[⑧] 【美】黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，法律出版社2014年版，第16页。

 

[⑨] 陈光中：《公正与真相：现代刑事诉讼的核心价值》，载2016年6月16日《检察日报》。

 

[⑩] 【日】田口守一著：《刑事诉讼法（第五版）》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第4—5页。

 

[11] 侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第231页。

 

[12] 参见张晋藩：《中国法律的传统和近代转型》，法律出版社2005年版，第350页。

 

[13] 参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第82、231页。

 

[14] 郭烁：《新刑诉法背景下的高羁押率分析》，载《法学家》2014年第4期。

 

[15] 魏晓娜：《以审判为中心的诉讼制度改革》，载《法学研究》2015年第4期。

 

[16] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四十二条规定：对下列没有委托辩护人的被告人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：（一）盲、聋、哑人；（二）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（三）可能被判处无期徒刑、死刑的人。高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

 

[17] 关于检察官客观义务的论述，参见李立召：《检察官客观义务研究》，吉林大学2011年硕士学位论文。

 

[18] 有关法官中立性的论述，参见陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年出版，第154—155页。

 

[19] 【美】达玛斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第126—127页。

 

[20] 参见施鹏鹏：《为职权主义辩护》，载《中国法学》2014年第2期。

 

[21] 陈翰：《论我国补充侦查制度的困境与改革》，西南大学2015年硕士学位论文。

 

[22] 郑劲松：《法庭审理阶段补充侦查制度的存废》，载《华人时刊》2012年第7期。

 

[23] 龙宗智：《庭审实质化的路径与方法》，载《法学研究》2015年第5期。

 

[24]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第68页。

 

[25] 参见陈如超：《刑事法官的证据调查权研究》，西南政法大学2010年博士学位论文。