作者：陈 洪

 

 

广告伴随着人类经济活动的发展而产生，具有悠久的历史，从古希腊时候开始就有了口头广告的形式。1911年美国的《普令泰因克广告法草案》是关于现代广告的第一部法律规范，如今世界各国也都陆续出台了防范与惩治虚假广告的法律规范。我国的广告立法起步较晚，随着改革开放以来的经济发展和现实需要，我国逐渐制定了一系列法律规范，不仅规定了广告活动中的民事责任与行政规制，还就一些特定情况规定了在违法的广告活动中承担刑事责任的情形。1987年，国务院颁布了《广告管理条例》，开始通过法律规范对广告行为加以规制。在1994年通过的《广告法》中，有四个法条规定了对违法广告行为追究刑事责任的情形，其中第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，我国的虚假广告罪最早是以附属刑法的形式规定的。（1）1997年，修订后的刑法首次明确将虚假广告罪作为一个独立罪名规定在刑法典中。作为扰乱市场秩序罪中的一个重点罪名，虚假广告罪与社会生活和经济活动息息相关，在司法实践中也常伴随着其他经济犯罪而出现。

 

一、此类罪案司法审判的基本情况

 

虚假广告罪作为法定犯，其民事责任、行政责任和刑事责任的衔接机制尚存在一定立法问题，这导致了虽然每年广告数量都在迅猛增长，虚假广告案例屡见不鲜，但是实践中多以追究其行政责任的方式进行处理，这导致部分情节严重的虚假广告行为并未进入刑事司法程序，司法机关作出的虚假广告罪判决凤毛麟角，以致于此类罪案成为了司法实践中的新鲜案例。社会公众对虚假广告行为普遍具有很高的关注度，对情节严重的虚假广告行为更是持有强烈的惩治意愿，这与我们目前的司法实践形成了巨大反差。在2006年至2013年这八年间，四川省内新收案件中（不含二审、发回重审等案件）并没有单独以虚假广告罪定罪处罚的案件。以发布虚假广告的方式实施其他犯罪的情形较为常见，虚假广告行为与其他罪行形成了牵连关系，应当从一重罪处罚。

 

    以全国首例电视台播放虚假医药广告而被追究刑事责任的虚假广告罪案为例：重庆市万州区人民检察院指控重庆万州区广播电视台、该台广告中心主任向裕新、该台广告业务员王勇、广告主徐文的行为构成虚假广告罪。万州区人民检察院的[2012]万检起字第422号起诉书指控：2009年至2011年，被告单位重庆万州区广播电视台违反国家规定，多次在该台的综合频道、旅游频道等多个频道播发多个虚假药品（如清苏肺宁胶囊、扫日劳清肺止咳胶囊）广告，多个广告都有违法行为，两次受到重庆市工商局万州分局的处罚。随后，该台继续播放虚假广告；被告人向裕新作为重庆市万州区广播电视台广告中心主任，直接负责该台广告工作，明知存在虚假广告宣传，仍签播。检方指控，被告人王勇明知广告内容存在虚假情况，仍予以承接；2009年至2010年，被告人徐文作为广告主，多次在重庆市万州区广播电视台播放虚假广告，同时在万州区对广告商品进行销售；被告单位重庆市万州区广播电视台违反国家规定，利用广告进行虚假宣传，谋取非法利益179万元，情节严重；广告主徐文谋取非法利益91万多元。检方认为，身为直接主管人员的向裕新和该台广告人员王勇，其行为已触犯我国《刑法》第222条和第231条的规定；而广告主徐文利用广告销售进行虚假宣传，情节严重，其行为已触犯《刑法》第222条的规定，应追究刑责。（2）本案中，作为广告主和广告发布者的被告人实施了虚假广告行为并且达到了追诉标准中的情节严重，应当以本罪罪名追究其刑事责任。本案首次向作为广告发布者的电视台及其直接主管人员和其他直接责任人员追究虚假广告罪的刑事责任，符合刑法规定，定性准确，取得了良好的法律效果和社会效果，具有典型案例意义。但是由于现实情形的复杂性，虚假广告罪在司法实践中尚存争议，这需要司法工作人员在尊重立法的前提下，面向不断演变的社会生活和开放的案件类型，对本罪的疑难问题作出合理的解释。

 

二、犯罪构成的复杂性

 

根据《刑法》第222条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。新华字典将广告一词解释为：向公众介绍商品、服务内容或文娱体育节目的一种宣传方式，一般通过报刊、电视、广播、招贴等形式进行。（3）广义上的广告包括商业广告、社会公益广告等。广告在现代商品社会中，既是商品或服务经营者进行促销、获取利润的重要手段，也是广大消费者选择商品或服务的重要依据，是市场经济运行的重要工具。（4)刑法中虚假广告罪所言之“广告”，与《广告法》第2条所规定的“广告”一致（5），是指商业广告,即应当是以盈利为目的的广告，这类广告传播了商品或服务的信息，带有一定的说服、诱导性质，以介绍、推销商品和服务为目的，需要广告主向广告经营者、广告发布者支付一定的费用。而不具有商业、营利性质的公益广告、电视节目广告（针对节目观众而言）等不能构成刑法中的“虚假广告”（6）。所谓虚假广告，通常是指内容虚假或者表述容易引起他人误解的广告，这类广告往往夸大失实、语意模糊，诱导消费者作出消费行为，具有行为违法性、手段欺骗性、内容虚假性等特征。1993年，国家工商行政管理局做出了《国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复》，将虚假广告的认定标准界定为：“一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”这种界定还比较笼统，并未达到立法应有的精细程度，与其他国家的认定标准相比，抽象程度与概括能力均有一定缺陷，此后颁布的《广告法》也未对此标准作出法律意义上的确认，其可以作为实践中认定虚假广告的补充材料，但不可作为司法审判的法律依据。

 

随着社会主义市场经济的迅速发展，虚假广告的形式也在不断变化，发布方式更为多样和隐蔽，为司法认定制造了困难。为了能对虚假广告罪作出合理的解释与界定，对其构成要件的分析就显得尤为关键。

 

    （一）犯罪客体的争议性

 

虚假广告罪的客体属于复杂客体，其主要客体是国家对广告的管理秩序和公平有序的市场秩序，次要客体是消费者的合法权益。

 

关于虚假广告罪的客体问题，目前学界还有一定的争论，除个别表述不一致以及极少数学者认为该罪客体是单一客体之外（7），大多数学者还是支持将虚假广告罪的客体认定为是复杂客体，且目前大多承认了国家的广告管理秩序和消费者的合法权益可以作为本罪客体。我们认为，将虚假广告罪的客体限定为国家对广告的管理秩序、公平有序的市场秩序和消费者的合法权益更为妥当。

 

首先，虚假广告罪侵犯了国家对广告的管理秩序。作为现代商品经济的重要媒介，广告在市场中的作用不言而喻，在经济的发展过程中，广告自身也是在不断演化和发展的，现代广告活动已经深入社会生活的每一个角落，其形式和功能愈发多样，宣传力度和影响力愈发扩大，对促进社会生产、引导国民消费、扩大信息交流、发展贸易合作等方面均具有重大作用，因此国家对广告的管理对于整个经济和社会的发展都具有重要意义。虚假广告罪最直接侵害的就是国家对广告的管理秩序，除刑法外，广告法、反不正当竞争法等法律法规均对虚假广告的行为做出了规制，可见广告活动的涉及面之广以及国家对广告管理的重视。

 

其次，虚假广告罪侵犯了公平有序的市场秩序。自由平等、公平竞争、诚实信用等都是市场经济的根本原则。作为市场经济中的重要媒介，广告理应真实诚信的反映其所宣传的商品、服务的真实情况，否则就违背了诚实信用原则，进而导致了对市场中其他经营者的不正当竞争，并使消费者处于不利经济交往中的不利境地，使经济活动无法有序进行，侵犯了公平有序的市场秩序。

 

最后，虚假广告罪侵犯了消费者的合法权益。《消费者权益保护法》规定，广告应当合法真实，不得发布虚假广告。虚假广告罪使消费者无法真实有效的获得商品、服务的信息，侵犯了其在消费活动中最基本的知情权，并可能进一步侵犯其自主选择权、公平交易权，甚至侵犯其安全权。有学者提出将经营者的合法权益与消费者的合法权益一起认定为虚假广告罪的次要客体（8），我们认为这种观点并不妥当。首先，公平的市场竞争秩序是市场秩序的重要体现，经营者在经济活动中的合法权益主要就体现在经营者之间的公平竞争之中，而公平有序的市场秩序不仅包含了公平竞争的含义，更是经营者之间公平竞争的体现和最有力的保障。因而，经营者的合法权益本可包含在市场秩序之中。此外，虚假广告罪必然会侵犯消费者的合法权益，且这种侵害直接、明显，必然会出现；但是虚假广告罪不必然会直接侵犯其他经营者的合法权益（通过虚假广告诋毁竞争对手等不正当竞争除外），或者说即使侵犯了其他经营者的合法权益，鉴于经营者的特殊身份及经营者之间的特殊行业关系，其直接性和强度都比消费者的合法权益所遭受的侵害要弱。因此，没有必要专门将经营者的合法权益列为虚假广告罪的客体（9）。

 

    （二）客观方面的多样性

 

虚假广告罪的客观方面表现为广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作出了情节严重的虚假宣传行为。具体言之，该罪的客观方面主要由以下几个要素构成。

 

    1、违反国家规定

 

构成虚假广告罪的行为首先要违反国家除刑事法律法规之外的其他相关行政法律法规。《刑法》第96条规定，刑法所称的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的命令和决定。作为一个典型的法定犯，虚假广告罪的入罪过程也体现了国家对虚假广告行为的规制态度，就本罪而言，违反国家规定主要是指违反《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保障法》和《广告管理条例》，这是构成虚假广告罪客观方面的第一要素，也是构成本罪的前提。

 

    2、利用广告对商品或服务作了虚假宣传

 

    首先，行为人进行虚假宣传的手段是发布广告，载体是商业广告，行为人必须是以发布商业广告的形式进行了虚假宣传，而且应当是对自己的或者对自己有直接经济利益关系（可以通过该商品、服务的消费获得经济利益）的商品、服务作出的。如果是对商品或服务之外的其他事项作出了虚假宣传，或者是对他人的、与行为人自己没有直接经济利益关系的商品或服务作出了虚假宣传，则均不能认定为本罪中的虚假宣传行为。实际生活中，虚假广告的形式和内容多种多样，只要符合商业广告和虚假宣传的实质特征，均可认定为虚假广告行为（10），但是非商业广告中的虚假宣传行为不能构成本罪的客观方面。

 

此外，虚假宣传的类型主要包括欺骗性宣传和误导性宣传。其中，欺骗性宣传以夸大事实、无中生有等形式对商品或服务作失实宣传；误导性宣传是指通过运用语言措辞技巧等手段所作的语意含糊、有多种或没有明确语意、足以引起他人误解的宣传。

 

最后，行为人发布商业广告所宣传的内容是虚假的，这是本罪的本质特征，以及对法益造成侵害的根本原因。虚假广告的内容虚假性主要表现为对商品或服务的质量、价格、性能等重要信息所作的不真实陈述，并且通常能够达到令一般社会公众误解的程度（11）。在司法实践中，利用广告进行虚假宣传主要表现为以下几种形式：（1）性能虚假，即广告所宣传的商品不具备广告中所描述的性能，或者实际性能与广告的描述相差较大。（2）产地或者生产者虚假，即广告所宣传的商品的产地或生产者与实际情况不符，多表现为将其产地描述为生产该商品的知名区域或者将其生产者描述为该领域的名牌企业。（3）用途虚假，即在广告中宣称商品用途多于其实际用途。（4）质量虚假，即商品质量未达到广告所宣称的质量。（5）价格虚假，广告所宣称的商品价格与其实际价格不符，一般是实际价格高于其广告价格（直接或变向的均可）。（6）有效期限虚假，即在广告中宣称的商品有效期与实际不符，一般表现为实际有效期短于其广告所宣传的期限。（7）允诺虚假，即在广告中允诺购买商品有优惠条件或者可以获得其他利益，但实际不能兑现的。（8）专利虚假，即广告中宣传中所宣称的商品专利实际上并不存在，或者该商品虽然具有专利但并非广告所宣传之专利。（9）证明虚假，即在广告中使用虚假的数据、统计资料、调查结果、文摘、检验结果，或者虚假引用他人言论、编造已获得国际或国内技术、质量奖项等。（10）经营状况虚假，即在广告中对经营者的经营状况夸大其词或夸大其经营规模等。（11）成分虚假，即在广告中对商品的组成成分或其含量进行虚假宣传，意在提升其性能或价值，吸引消费者购买。（12）广告用语故意设置语言陷阱，足以引起消费者误解等。（12）

 

3、达到情节严重的程度

 

对虚假广告行为的规制形成了一个完整的体系，对不同的虚假广告行为规定了不同的民事责任、行政责任与刑事责任。其中，只有当虚假广告行为达到情节严重的程度时才可追究其行为人的刑事责任，这符合我国法定犯的规定，有利于构建完善的虚假广告行为规制体系。2001年 4月18日发布的最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条对虚假广告案的追诉标准作出了规定：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）造成人身伤残或其他严重后果的。该规定首次明确为认定本罪的“情节严重”提供了标准。由于社会、经济等客观因素的变化，2010年5月7日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对上述规定进行了修改，其第75条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（3）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（5）造成人身伤残的；（6）其他情节严重的情形。”这些情形即成为认定本罪“情节严重”的依据，此外，该规定第90条进一步对“虽未达到上述数额标准”作出了明确界定，即指“接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的”，从而使本罪的数额标准进一步精确化。

 

    （三）犯罪主体的复合性

 

虚假广告罪的主体是特殊主体，即只能由广告主、广告经营者和广告发布者构成，同时，本罪的主体既可以由自然人构成也可以由单位构成，广告的发布者通常以单位形式出现。根据广告法第2条的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。其中，广告主与广告经营者可能会出现身份重合的情形，即同一个单位或自然人既是虚假广告所宣传的商品推销者或服务提供者，又是该广告的设计、制作、代理服务者；广告发布者一般不与前两种身份发生重合，因而通常不能单独构成本罪。

 

如今，越来越多的人投入到广告的制作与流通之中来，这既促进了商品经济的发展，也为立法和司法提出了新的问题——本罪的主体是否应当扩大来适应新的客观情形。目前，学者对虚假广告罪的犯罪主体诟病较多，其中，最突出的问题就是没有将虚假广告的代言人等参与虚假广告活动的人纳入本罪的主体中来，导致无法向责任程度较重的其他主体同等的追究刑事责任，这也成为当下本罪修正的热点。

 

    （四）主观方面的差异性

 

虚假广告罪在主观方面表现为故意，且一般具有非法牟利的目的（13）。具体而言，由于不同主体的地位和作用不同，其主观心态也存在差别：广告主的主观心理一般为直接故意，间接故意的情形比较罕见，但存在理论上的可能性；广告经营者和广告发布者的主观心理一般为间接故意，直接故意的情形较为罕见。这是因为，广告主是虚假广告行为的最大受益者和最终受益者，司法实践中多是广告主具有牟利目的而积极、主动要求实施虚假宣传行为，希望并积极追求虚假广告行为所导致的危害后果；广告经营者和广告发布者在广告活动中的利益诉求与广告主有明显区别，只是为了通过广告行为而获取劳务报酬，或为了获取因实施广告服务所产生的合同对价，这两类主体多是在明知或应知其经手广告系虚假广告的情况下，为了各自利益而放任其制作和发布，并非积极追求虚假广告发生效果。在三种主体身份发生重合的情况下，应参照以上论述，具体问题具体分析；但是不论是哪一身份的主体，都不可能以过失构成本罪。

 

    三、入罪界限的模糊性

 

    虚假广告行为罪与非罪的关键在于虚假宣传行为是否达到了“情节严重”的程度，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，构成虚假广告罪的“情节严重”可以表现为以下情形：违法所得数额在十万元以上的；给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残的；其他情节严重的情形。对“其他情节严重的情形”应当进行实质的认定，应当对该虚假广告行为的播放时间、频率、宣传力度、地域范围、社会影响等因素加以综合考量。需要注意的是，因过失而实施的虚假广告行为，不论其情节如何严重，均不可将其认定为犯罪，但可以因此追究行为主体的民事责任和行政责任。（14）

 

    如何区分广告中的虚假宣传与夸张等技术性宣传也是认定本罪成立的重要问题。鉴于广告的特殊性质，为了突出商品或服务的特点、刺激消费者的购买欲，实现宣传和推销的目的，广告制作者会运用夸张等艺术手法对广告的艺术效果进行提升。夸张等技术手法在广告中的运用已经成为广告业的一项专业技能，也已经为社会大众所熟悉。但是，过度的运用夸张等手法也会使广告出现虚假宣传的后果，因此，如何合理限制艺术手法的运用，亦成为认定本罪的重要问题。根据刑法理论通说及司法实践经验，对广告宣传的合理性认定应当以一般社会大众的普遍认识为准，即根据一般社会公众普遍的认知能力、知识水平和理解能力等对该广告宣传进行实质认定，不至于引起误解的，一般可以认定为是合理宣传，更毋需对其作出刑法意义上的罪名认定（15）。

 

四、本罪刑罚适用的欠妥性

 

    根据《刑法》第222条的规定，犯本罪，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。刑法对本罪设置了自由刑和罚金刑，在司法实践中，一般都实施了自由刑并处罚金刑的刑罚适用，这突出体现了虚假广告行为刑事责任与民事责任、行政责任的不同，也符合经济犯罪的一般刑罚设置。适用刑罚应当以确认行为人的刑事责任为前提，在司法实践中应明确区分虚假广告罪与虚假广告违法行为的界限，在罪刑法定的前提下对虚假广告行为人的定罪情节和量刑情节作出实质判断，以宽严相济的刑事政策为指导对其进行刑罚适用。

 

但是，本罪的刑罚适用在司法实践中出现了一些问题，并主要集中于两点：一是法定刑梯次分布的不合理；二是罚金刑标准和数额的不明确。在司法实践中，不同虚假广告由于广告效果、传播范围、社会影响、虚假手段和程度等因素的不同而存在复杂的具体形态，其所产生的危害后果也有着巨大差别，司法实践中只能根据“二年以下有期徒刑或者拘役”的主刑设置对其进行刑事处罚，没有其他的法定刑幅度可以对照复杂的实际情形加以适用，这样的刑罚适用与实质的罪刑相适应原则产生了冲突，其合理性让人担忧。此外，本罪的刑罚设置只是规定了本罪应当“并处或单处罚金”，规定过于笼统，虽然给司法审判预留了自由裁量空间，但也会导致处罚标准的不统一，没有相应的幅度作为参考会极大削弱罚金刑的针对性，降低其在本罪预防中的作用。

 

五、本罪立法与司法上值得反思的问题

 

与虚假广告一般违法行为的猖獗与频发不同，虚假广告罪在司法实践中并不常见，这既与国家对虚假广告行为的防控思路与规制体系有关，另外也深受当前宽严相济刑事政策的影响。但是，本罪的司法现状并不令人满意，既没有有效遏制虚假广告发展的新形势，又不能满足社会公众严格治理与惩罚严重虚假广告行为的强烈愿望。这不仅反映了本罪的司法问题，更能引起本罪的立法反思。

 

（一）立法上值得反思的问题

 

1、犯罪主体的修正

 

长期以来，对虚假广告罪主体身份的诟病成为了本罪目前最重要的问题，学者和司法工作者均对此提出了异议。司法实践中，越来越多的社会主体参与到广告活动中来，不同主体均对虚假广告及其后续影响产生了巨大作用，应当追究相关主体责任。其中，尤以社会名人广告代言的情况为甚。广告代言人的社会知名度和社会认可度不可避免的影响了广告效果与消费者选择，其作用在部分情形下等同甚至超过了广告主、广告制作者和广告发布者。而且鉴于其与本罪主体的平等合作关系，以及其实际参与广告活动的情况，广告代言人对虚假广告承担更多责任的呼声越来越高。近年来，出现了多起广告代言人（亦被称为“广告证人”）参与虚假广告的案件，社会影响极其恶劣，由于主体身份的限制，广告代言人尚不属于本罪主体，因此不能单独对其定罪，只能按照虚假广告罪共犯中的帮助犯对其定罪量刑。这就需要证明其与其他本罪主体具有共同犯意，为司法取证制造了困难。此外，广告代言人对虚假广告所产生的恶劣影响起到了推波助澜的作用，甚至在很多情形下，其作用甚至超过了刑法明确规定的三类主体，其社会危害性与人身危险性都达到了相当的程度，此时若将其作为从犯，则只能比照主犯从轻、减轻甚至免除处罚，这样会出现明显的量刑不均衡。因此，理论界将广告代言人作为虚假广告罪的主体写入刑法的呼声颇高。

 

从学理来看，本罪的主体规定也不符合刑法理论中的特殊主体学说。刑法中的特殊主体要求具有能够构成特定犯罪的特殊身份，目前，通说将特殊主体的身份特征主要归纳为外在标识性、明文规定性、事先存在性与严格准入性。具体言之，刑法中特殊主体的身份应当能够被一般人通过客观标识而识别；须是刑法专门明文规定的；该身份在行为人实施犯罪行为之前就已具备；如果是要求具有法定身份，则该法定身份须具有稳定性，并且是经过严格审批或其他法定程序才可以获得的。对比虚假广告罪的主体，广告主、广告经营者与广告发布者并不完全符合以上特征，特别是随着新型广告形式的出现，司法实践中的广告活动参与者不再具有事先存在性和严格准入性（如网络广告与植入广告等），因此虚假广告罪特殊主体的设置存在理论缺陷，本罪主体并不具有刑法意义上的特殊性，这样的设置也不利于法益的保护。

 

此外，刑法对本罪主体的规定与其他法律法规存在体系矛盾。《广告法》第38条就明确规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”广告法对虚假广告行为主体的规制并不限于刑法所规定的广告主、广告经营者与广告发布者，同时包括广泛的社会团体和其他组织，这就出现了与刑法衔接上的矛盾。虽然刑法对本罪主体身份进行限制具有合理性，可以更多的维护公民自由、保障人权，避免对公民自由空间的过度挤压，但是其效果并不良好，需要作出立法修正，以适应司法实践需要。国家工商总局已于2010年10月向国务院法制办报送了《广告法（修订送审稿）》，其中将参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”作为了广告活动的主体，这对本罪的主体修正是有益的启示。

 

最后，其他发达国家的相关立法例均未对虚假广告犯罪的主体身份作出限制，其商业发达程度与其对虚假广告的规制效果有目共睹，这值得我国反思和借鉴。

 

    2、刑罚配置的完善

 

鉴于本罪刑罚配置的笼统化与其适用所出现的实际问题，本罪的刑罚设置一直饱受非难，不论是法律专业人员还是一般社会公众都表现出完善虚假广告罪刑罚配置的愿望。在司法实践中，不论是从刑罚的目的出发还是考虑到目前虚假广告防控的严峻形势，专门完善本罪的刑罚配置都很有必要，主要应当从法定刑幅度缺失和罚金刑规定笼统化两方面入手进行完善。

 

首先，增设法定刑幅度，在已有的“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的法定刑基础上，增设“情节特别严重”的法定刑幅度。目前，虚假广告罪的法定最高刑为二年有期徒刑，与其他经济犯罪相比，法定刑明显较低，以至于在司法实践中由于证据等原因，往往对本罪主体处以拘役、罚金甚至缓刑，使惩罚和预防犯罪的效果大打折扣。此外，本罪只就“情节严重”规定了法定刑，这样的设置已不能满足司法实践的复杂情形和实际需要，应当在此基础上增设法定刑幅度，即对“情节特别严重”的情形设置专门量刑幅度，以对应本罪的不同情节。综合考量量刑幅度的连续性以及刑罚体系的内部融恰性，宜增加“情节特别严重的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处或单处罚金”这一量刑幅度。

 

其次，使罚金刑具体化，加大罚金刑的处罚力度。本罪对罚金刑的规定过于笼统，未设置具体数额规定，在司法实践中不利于操作。由于虚假广告罪的目的是为了获得非法经济利益，因此罚金刑对本罪的预防作用应当得到充分重视，随着虚假广告涉案金额与涉案人数的逐渐增加，应当根据案件情况和区域经济状况适当加大对本罪罚金刑的处罚力度。如何将本罪的罚金刑配置具体化是一个难题，需要经济学家、社会学家、法学家等团体进行充分的调研和数据分析。鉴于限额罚金刑的滞后性以及比例罚金刑的基数合法性，对本罪罚金刑的具体化宜以倍数罚金刑的方式进行，这样既可以对虚假广告行为人造成巨大的心理威慑，又能够得到良好的社会效果。当然，本罪罚金刑的倍数仍需要经过充分的调研与论证加以确定。

 

最后，资格刑的初步考量。目前，主要的广告经营者与广告发布者的身份较为固定，特别是传统的广告发布者（如电视、知名报刊杂志等），其身份需要经过严格的审批才可以获得，而司法实践中情节严重的虚假广告行为通常也是通过传统的广告发布者加以发布，这样更能获得消费者的信赖，从而产生更大的影响。因此，在本罪的刑罚完善中可以考虑配置资格刑，以此来限制虚假广告行为主体在广告行业的资格，增强其心理强制作用。

 

    （二）司法上值得反思的问题

 

1、虚假广告的实质确认

 

随着高新技术与社会经济的高速发展，广告的载体与形式也在不断发生着变化，许多新兴的广告形式逐渐走入并影响着人们的生活。特别是互联网信息技术的高度发达，更使广告从传统媒体走入了生活的每一个角落，渗透了人们的感官世界。因此，在司法实践中，应当首先对虚假广告的形式加以实质性的确认，而不能仅仅将虚假广告的形式局限于传统的广告形式。只要违反了相关法律法规的规定，进行了欺骗性或误导性宣传且具备了前述的严重情节，网络广告、植入广告等新型广告也可能实质的构成虚假广告。

 

有观点认为，我国应当在刑事立法中进一步明确和统一虚假广告的概念与形式，我们认为这种观点具有一定的合理性，但并不经济。我们完全可以通过刑法解释解决这一问题，没必要因此而浪费立法成本。不论其形式如何变幻，虚假广告的本质都是相对稳定的，通过客观解释和实质解释，在没有突破虚假广告的字面意义与社会公众预测可能性的前提下，我们完全可以通过合理解释在司法中为虚假广告定性，同时确认其形式。

 

2、“情节严重”的实质考量

 

“情节严重”的虚假广告行为才可能构成虚假广告罪，但是“情节严重”的具体标准尚无明确规定，虽然《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中关于虚假广告罪立案追诉标准的规定为司法审判提供了一定的参考，但其对司法审判工作并不具有约束力。当下，人大常委会尚未出台相关立法解释对此作出完善，在司法实践中如何对“情节严重”作出合理解释便成为当务之急。即使在立法层面对此问题进行了明确规定，受限于法的模糊性与滞后性，也必然也会出现兜底条款或者其他问题。因此，“情节严重”的理解与其说是立法问题，不如在司法层面通过刑法解释对其加以解决。

 

“情节严重”是一个相对变化的标准，其表现形式必然会随着社会发展而不断变化，应当立足于具体的时间、空间，综合考量虚假广告的手段、次数、持续时间、覆盖范围、社会影响以及所产生的产生后果等因素进行解释。在特殊的时间（如突发事件阶段）、经济发展水平不同的地区所实施的虚假广告行为，其情节的考量必然会出现不同的标准，这需要在司法实践中总结审判经验，参照相关规定，作出合理的解释。在现阶段，应当争取以立法解释或司法解释的形式尽量将“情节严重”的标准具体化、明确化；同时，充分运用解释技巧，参照本罪立案追诉标准的规定，在严格遵守法定诉讼程序的基础上，对“情节严重”进行相对保守的实质解释，力求将人权保障与法益保护机能相统一，作出法律效果与社会效果相统一的审判。

 

 

 

 

（1） 《广告法》第39、44、46条分别规定了违反第7条第2款、伪造变造或转让广告审查文件以及广告监督管理机关和广告审查机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私枉法构成犯罪并追究刑事责任的情形。

 

（2） 中国青年报：《首例电视台播虚假医药广告遭刑诉 审出多项全国第一》，网址：http://finance.people.com.cn/n/2012/0628/c1004-18397362.html，访问时间：2013年4月27日。

 

（3） 在线新华字典：

 

（4) 参见李希慧，沈元春：《虚假广告罪若干问题探究》，载《河北法学》，2005年第12期。

 

（5） 《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”

 

（6） 如不是以营利为目的，发布社会广告作虚假宣传，可能构成其他类别的犯罪，如诽谤罪、侮辱罪等。

 

（7） 目前，大多数学者还是支持虚假广告罪的客体是复杂客体，但具体表述上还有不同；只有部分学者认为该罪客体是单一客体，即仅侵犯了国家对广告的管理制度（秩序）、公平竞争秩序或消费者的合法权益。参见肖扬：《中国新刑法学》，第444页，中国人民公安大学出版社，1997；周其华：《新刑法各罪适用研究》，第225页，中国法制出版社，1997；刘家琛：《经济犯罪罪名释解与法律适用》，第340页，中国检察出版社，2003；周振想：《刑法学教程》，第469页，中国人民公安大学出版社，2001等。

 

（8） 参见孙国祥，魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2006年版，第548、549页，。

 

（9） 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第67~71页。本文不再对刑法法益限定性具体原因展开详细论述。

 

（10） 实质的认定虚假广告行为符合法学方法论中的类型化思维方法，也符合刑法解释理论中客观解释和实质解释的理论要求。日常生活中的广告形式多样，有偿新闻、未依法履行法定审查程序而发布的特种广告、媒介或形式不合法的广告、商品经营者在其经营场所播放录音、录像宣传所经营的商品的活动、企业为宣传本企业形象、推销其商品所开展的“义卖”、“义诊”活动、商品生产者在产品包装或说明书上宣传、介绍商品的行为等，只要符合相关法律法规所规定的广告的实质特征，均可认定为虚假广告罪中的“广告”。参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，，中国方正出版社2001年版，第777~780页。

 

（11） 也有学者认为，对部分极为特殊、有固定受众的产品和服务，其广告的虚假程度必须达到足以使其惯常受众产生误解的程度才可以构成本罪。本书认为，这样的理解固然有其个别化、合理性的一面，但是过于缩小了本罪的处罚范围，难以实现目前形势下虚假广告犯罪防控的现实需要；此外，如果足以使其一般受众之外的一般社会公众产生误解并实际已经达到“情节严重”，则可以对行为人追究本罪刑事责任。

 

（12） 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社年2001版，第780~781页；孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第440页，。

 

（13） 在特殊情形下，也有可能具有其他的直接目的，比如打压其他竞争对手以获得竞争中的不正当利益等，但最终目的还是牟利，这是由本罪主体的经济地位以及广告的内在本质所决定的。

 

（14） 四川省高级人民法院于2002年5月14日发布的《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第28条也曾对虚假广告罪的“情节严重”的情形作出地方性规定：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）造成人身伤残或者其他严重后果的。

 

（15） 美国与日本等发达国家认定虚假广告宣传行为一般也采用“一般人标准”，但德国则采取更为严格的“愚人标准”，将平均智商以下的社会底层人士作为消费者模型，而不再要求全体或大多数广告受众客观上受到误导，在司法实践中，德国司法人员往往根据经验社会学传统，抽取消费者作为模型进行数据计算，10%-15%的误导率即可构成虚假广告，同时也综合考虑广告的类型、运用领域、竞争对手和交易对象等，其中，对保健、医疗、环保、食品等涉及人身健康安全的商品广告更为严格。参见Kim B.Rotzoll and James G.Haefner.Advertising and Its Ethical Dimensions [A]. Advertis-ing in Contemporary [M].OH:South-Western Publishing Co.,1999.

 

来源：四川省成都高新技术产业开发区人民法院