彭新林

 

　　根据我国刑法第20条第3款规定，特殊防卫的适用对象系“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。关于特殊防卫的认定，理论界和司法实务界均存在不同的理解和认识，争议的焦点是行为人的行为是否属于特殊防卫，是否防卫过当。笔者认为，如何准确判断行为人之行为是否属于特殊防卫范畴，关键在于廓清刑法中特殊防卫适用对象的含义。

 

　　关于“暴力犯罪”的理解和适用。对于一般防卫权来说，防卫行为既可以针对暴力手段的不法侵害实施，也可以针对非暴力手段的不法侵害实施。但是，特殊防卫的实施只能针对暴力手段的不法侵害，对于非暴力手段的不法侵害不能进行特殊防卫。从刑法规定来看，不仅法条所明确列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性表述“其他暴力犯罪”，也清楚地表明特殊防卫只能针对暴力犯罪实施。对于非暴力的犯罪行为，只能进行一般防卫而不能实施特殊防卫。此外，尽管以暴力手段实施的犯罪范围是十分广泛的，但并非所有的暴力犯罪都是特殊防卫适用的对象，暴力犯罪还要受犯罪程度的限制。刑法第20条第3款所指的暴力犯罪，可以从以下几个方面来确定：一是从具体罪名上确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要看其罪名，即可判断是否达到了严重危及人身安全的程度。如暴力危及飞行安全罪，就应允许进行特殊防卫。二是根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全的威胁”来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，其暴力的程度可能会因为行为方式的不同而有较大的差异，轻的可能致人轻微伤或者轻伤，重的则可能致人重伤或者死亡。对于这类犯罪，应根据具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是否具有严重危及人身安全的程度来认定，对于行为强度足以致人重伤或者死亡的，则应当认为属于严重的暴力犯罪，可以实施特殊防卫。而对于仅仅可能造成轻微伤或者轻伤结果的，则不能实施特殊防卫。三是从法定刑幅度看，在刑法分则中，虽然有些犯罪可以是以暴力手段实施，但是有些暴力犯罪都属于较轻的暴力犯罪，不能对其实施特殊防卫。若必须进行防卫的，也只能适用一般防卫的规定。

 

　　关于“危及人身安全”的理解和适用。特殊防卫必须在发生了危及人身安全的暴力犯罪侵害的时候才能实施，对于仅仅危及国家利益、公共利益或者财产权利的暴力犯罪侵害，只要这种侵害没有危及到人身安全，则不允许进行特殊防卫。这是特殊防卫权不同于一般防卫权的一个重要特征。那么，什么是“危及人身安全”的暴力犯罪呢？从刑法列举的犯罪来看，主要是指侵犯人的生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康等权利的犯罪。侵犯除此之外的其他权利的犯罪，不能纳入侵犯人身安全犯罪的范畴，也就不能成为特殊防卫所适用的前提条件。当然，“危及”的形式不仅限于暴力犯罪造成了实际的严重损害，对于尚未造成实际损害但是具有造成实际损害可能性的暴力犯罪，同样存在实施特殊防卫的可能性。因为法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫既遂等才可以进行防卫。防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应影响特殊防卫的成立。

 

　　关于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解和适用。第一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义相对比较明确，是一种罪名与手段相结合的立法形式，并非特指具体的某种罪名。“杀人、抢劫、强奸、绑架”应当包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名。例如，对于刑法第269条规定的准抢劫犯罪，应允许实施特殊防卫。此外，“杀人、抢劫、强奸、绑架”也可以是指以这四种手段实施的其他罪名的犯罪。如绑架犯罪，不仅包括刑法第239条规定的绑架罪，而且还包括以绑架的手段实施的触犯其他罪名的犯罪。如以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的行为，虽应当认定为拐卖妇女、儿童罪，但从犯罪手段上看，这是以绑架的手段实施的犯罪，应允许实施特殊防卫。第二，“行凶”不是一个独立的犯罪罪名，一般是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。从特殊防卫的宗旨出发，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，即应理解为与杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪大致相当的杀伤或其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为，尤其是使用凶器对被害人进行暴力袭击，严重危及人身安全的行凶。否则，不能进行特殊防卫。

 

　　关于危及人身安全暴力犯罪“严重性”的理解和适用。特殊防卫只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪。这是刑法对特殊防卫适用的前提条件在量上的规定。因而，如果是危及人身安全的暴力犯罪侵害，但侵害行为程度较轻的或者未达到严重程度的，只能进行一般防卫，不能实施特殊防卫。对于一般的暴力行为不能够认定为特殊防卫中的行凶，而只有对人身安全的危及达到严重的程度，才可能对其进行特殊防卫。

 

　　“严重性”，既是修饰暴力犯罪的强度性质，也是反击的条件限制。不法侵害对于人身安全的威胁具有严重性，而暴力犯罪是否具有“严重性”，可以从暴力犯罪的法定刑、暴力的手段（武器）、双方力量的强弱对比等方面来综合判断，一般要求达到可致使他人重伤或者死亡的程度的暴力犯罪，才能认定为“严重”危及人身安全的暴力犯罪。正是因为暴力犯罪达到了可致使他人重伤或者死亡的程度，因此在面对这些严重的暴力犯罪时，难以要求防卫人在处于紧张、恐慌的状态下还能理智、客观地判断其防卫行为是否过当。在实践中，许多被认定为防卫过当的案件都是由于暴力犯罪的程度尚未达到严重程度，故并未适用特殊防卫条款。总而言之，对危及人身安全暴力犯罪“严重性”的理解和适用，必须坚持实事求是、具体情况具体分析的原则，绝不能搞形而上学的“一刀切”。

 

　　（作者为北京师范大学刑科院中国刑法研究所副所长、博士生导师）