孙广坤

 

 

　　生产、销售假药罪，是指违反药品管理法规，生产、销售假药的行为。刑法修正案（八）将生产、销售假药罪由原来的“危险犯”修改为“行为犯”，删除了“足以严重危害人体健康”的条件限制，只要行为人实施了刑法规定的生产、销售假药行为即构成本罪。这大大降低了入罪门槛，扩大了刑法打击该类犯罪的半径，体现了立法者对生产、销售假药行为从严惩治的目的。近年来，受经济利益驱动，生产、销售假药行为屡禁不止，严重危害群众健康，侵犯了正常的药品管理秩序，影响社会和谐稳定。鉴于药品认定的专业性、实践的多样性以及主观意图认定的复杂性等因素，该类案件的证据收集与审查颇有难度，笔者从以下三个方面对该类案件证据审查要点进行简要分析。

 

　　关于假药的认定

 

　　是否为假药是认定生产、销售假药罪的关键环节。何谓假药，是指依照我国药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品。根据药品管理法第48条规定，假药主要有两种情形：药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。除此之外，还有按假药论处的，如国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；变质的；被污染的；使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的共六种情形。只要具备上述情形之一的，无论药品本身效用如何、是否对人体产生危害，都应当认定为刑法意义上的假药（本文中的假药，专指供人使用的药品，并不包括给动物和植物使用的药品）。司法实践中，假药的认定一般有两种方式：一是根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见、检验报告等相关材料进行认定；二是省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构的检验报告。实践中，往往通过厂家出具的声明证明生产、销售药品为假药，对此，笔者认为，该证据可以作为假药认定的辅助证明材料，不能依据该证据直接认定为假药。对于药品的鉴定意见、检验报告，要注重合法性审查，重点审查鉴定、检验报告作出的主体是否合法，是否具备相关资质；检材的提取、检验过程是否规范等。

 

　　主观明知的认定

 

　　生产、销售假药罪主观方面表现为故意，即明知是假药而生产、销售，对不知道是假药而生产、销售的不构成该罪。主观明知是生产、销售假药罪的认定难点。实践中，在趋利避害本能的支配下，犯罪嫌疑人往往辩解主观上不明知其生产销售的药品是假药，以此来逃避刑事惩罚。主观意图见之于客观行为，可以从其客观行为表现综合判断推定主观是否明知。主要从以下方面予以审查判断：（1）犯罪嫌疑人的从业经历、学历、专业知识。（2）销售价格是否明显低于市场价格；进货渠道是否正当，有无合法手续；我国对药品实行严格的审批、许可制度，如行为人从没有合法手续的人员处以明显低于市场价格购买，应当推定为其认识到假药的可能性，主观上系明知。（3）销售方式是否正常；从买卖药品的交接方式、时间、地点分析，如是否在正规药店进行销售，是否在正常交易时间内销售，如，夜间或小作坊地点交易，则反映出其对假药的认知度。（4）从药品包装、标签、说明书等审查。（5）有无批准文号、合法的经营执照及许可，是否盗用他人的批准文号，或假冒他人的注册商标。此外，要注意审查案发现场的证据，并结合犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言、被害人陈述等言辞证据综合判断犯罪嫌疑人主观上的明知。现场起获的证据包括：现场勘查检查笔录、照片；查封、扣押假药的实物证据及清单、照片；查封、扣押生产假药的设备及清单、照片；与生产、销售有关假药相关的合同、销售收据，交易账目、邮寄单据等材料；相关的电子证据、视听资料，如网络聊天记录、网络支付凭证等。

 

　　对共同犯罪形式认定的证据审查

 

　　共同犯罪是二人以上共同故意的犯罪形式，认定是否为共同犯罪，需从主客观两方面综合考量，主观上各共犯直接有共同的意思联络，客观上表现为在共同意思联络支配下，相互配合共同实施犯罪行为。共同故意除了以各共同犯罪人口供相互印证之外，还要结合共同犯罪嫌疑人之间的关系、从业经历以及物证、书证、证人证言等综合判断。对于在共同犯罪中提供帮助行为的认定，重点关注行为人主观上是否知道其所提供的物品被用于生产、销售假药活动中。司法解释中明确以共犯论处的四类帮助行为，如提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；等等。审查该类证据时，需注意上述四种行为涉及的账号、发票、场所、设备、技术、宣传材料是否与帮助者有直接关联性，并综合通信记录、行为方式、犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言等综合作出判断。对于医疗机构人员是否为共同犯罪的认定，具体问题具体分析，主要应结合该类人员的专业知识、工作岗位、从业时间等全面、客观分析，可以分两类情形审查判断：一是对于医生、护士等医务人员，由于该类人员一般具有较高的医学知识，对药品的主观认知度相对高，其销售假药或有偿提供药品包装材料、说明书等与药品相关物品给他人使用，或者为出售而购买、储存药品相关物品的行为，往往不需要进一步甄别其主观罪过内容，可以根据其客观帮助行为的证据直接推定其主观明知；二是对于医疗机构的财务人员、行政岗位的非医务人员，在缺少行为人主观自认的情况下，这类人员推定明知要慎重采用，要结合其供述和辩解、同案犯的供述、物证、书证等相关证据综合运用，准确判明其主观心态。对于不能形成完整证据锁链证明其明知的，存在合理怀疑的，本着疑罪有利于被告人的原则，不应以本罪的共同犯罪论处。

 

　　（作者为黄河科技学院副教授）