2013年1月1日生效实施的刑事诉讼法体现了惩罚犯罪与保障人权并重的理念，尊重和强化了程序正义原则。其中关于检察机关捕后羁押必要性条款的增加，突出体现了立法者力图约束国家权力、捍卫公民权利的坚定决心，并为检察机关如何拓宽侦查监督视阈，维护社会公平正义提供了崭新的思路和方向。

  一、 我国原羁押制度存在的突出问题

    对羁押制度进行改革最直接的动因在于改善逮捕制度在司法实践中出现的种种问题。综观原羁押制度之现实，问题突出表现在：

  （一）批捕率高，致羁押适用范围广泛

    与大部分国家“取保为主，羁押为辅”不同，我国批捕率过高，现状是“羁押为主，取保为辅”。据最高人民检察院报告中关于我国近10年逮捕的数字统计，逮捕率平均在85%以上。虽然批捕率高既有部分案件本身属于依法逮捕（如外地流动人口犯罪比例高，且大部分未能提供人保、财保的方式，导致只能批准逮捕），但批捕部门不能很好把握逮捕三大要件中的“社会危害性”要件也难辞其咎。如此高的羁押率，也说明我国原刑事羁押状况已经严重违背了羁押制度、逮捕制度设定的初衷，背离了“慎捕、少捕”的执法理念。

  （二）办案期限长，致羁押期限长

    在期限上，羁押附属于办案期限。原刑诉法对于逮捕后的羁押，有着明确的时间限制性规定，嫌疑人从被拘留至被判决羁押期限往往较长。被拘留的嫌疑人，其羁押期限一般在14日，但是“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”可延长至37日。检察机关一旦决定对犯罪嫌疑人予以批准逮捕，羁押期限即可以持续到2个月，但在法定情况下，则可以延长三次，延续到7个月。而在检察机关的审查起诉阶段，法定审查期限为一个月，但可两次退查三次延长，最长的审查期限达6个半月。此外，刑事诉讼法还有很多潜在的延长诉讼期限的情况，在检察机关批捕之后，侦查机关发现嫌疑人另有重要罪行的，可以自发现之日起重新计算侦查羁押，或犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，羁押期限自查清其身份之日起计算，或在某些法定情况下，羁押期限可中止。可以看出，原刑诉法只规定诉讼期限而不对羁押期限作出限制情况下，羁押期限必然会随着诉讼期限的延长而无限延长。

  （三）羁押后救济不力，致“一押到底”

    无救济无权利，蕴含着无有效的救济就无权利实现的涵义。虽然原刑诉法第七十三条 [①]、第五十二条 [②]对捕后羁押的法律救济主要有两种途径:主动救济和申请救济，但在实践上运行不畅。究其原因在于，法律只设定了原则性规定，没有可操作性，使得有关合法权利的法律原则形成空转。大多情况下，犯罪嫌疑人一旦被批准逮捕，要想申请变更非羁押强制措施的可能性很小，因为不论是主动救济还是申请救济，均不采用由控辩双方同时参与的辩论式的程序，而是由作出原决定检察机关进行“自我裁判”，此外如果检察机关在审查后仍作出了维持羁押的决定，被羁押者也无权向公检机构的上一级机关继续申诉或申请复议。

  （四）未继续审查羁押必要性，致捕后判轻、缓刑比例较高

    在我国过高批捕率的现状下，犯罪嫌疑人被捕后被判处轻刑（拘役或单处罚金）或缓刑却占据了一定的比例。而究其捕后判轻刑的主要原因绝大部分在于犯罪嫌疑人在批捕后，在“社会危害性”等因素发生改变：如一些故意伤害案件的嫌疑人与被害人一方达成刑事和解，社会危害性降低；如一些轻微刑事案件的嫌疑人原来未能提供保证人或保证金，而在捕后则具备了上述条件。如果在审查批捕以后，检察机关能对嫌疑人的羁押必要性进行跟踪监督，那么捕后判轻缓的比例将进一步降低。

  二、 建立检察机关捕后羁押必要性审查制度的意义

    捕后羁押是指由逮捕所带来的持续剥夺犯罪嫌疑人、被告人身自由的当然状态和必然结果 [③]。在侦查阶段作出的逮捕决定所带来的羁押效力是否在后续的审查起诉、审判阶段所继续延用，法律没有明确的规定。但是，由于长期以来刑事诉讼实践中诉讼期限和羁押期限不分，诉讼期限被等同于羁押期限，逮捕羁押的惯性使得羁押的状态贯穿后续的侦查、公诉和审判阶段。这种凡捕即押、押诉同一的捕后羁押制度，对公民权利的束缚和伤害显而易见，且不符合刑事司法国际准则的基本要求。因此，现行刑事诉讼法赋予检察机关对捕后羁押必要性进行持续审查权十分必要，理由是：

  （一）捕后羁押必要性审查制度符合刑事强制措施的本义

    刑事诉讼中强制措施本质是程序保障措施，是预防性措施而非制裁性手段，其适用的目的在于防止发生逃避、干扰诉讼等各种有碍刑事诉讼顺利进行的行为。就逮捕而言，逮捕并非为刑事诉讼所不可或缺，更没有逮捕即持续、长期羁押的明示，它仅仅是国家对已经妨碍诉讼或者具有妨碍诉讼现实危险的犯罪嫌疑人、被告人迫不得已适用的一种暂时性羁押手段。因此，应当对逮捕后的羁押必要性进行审查，一旦犯罪嫌疑人、被告人的妨碍情形或危险消失，当然就应当予以释放或者变更强制措施，否则，逮捕就沦为长期有效的羁押许可，甚至可能提前预支进而透支刑罚。

  （二）捕后羁押必要性审查制度有利于保障公民权益

    建立捕后羁押必要性审查制度，有利于缩短审前羁押的时间，遏制司法实践中将羁押期限用完用尽的隐形超期羁押问题，降低犯罪嫌疑人、被告人被羁押后的交叉感染危险，还可以防止发生因羁押时间过长审判机关在种种压力下被迫轻刑重判甚至无罪判有罪的非正常判决。

  （三）捕后羁押必要性审查制度有利于降低检察机关国家赔偿的风险

    按照《国家赔偿法》的规定，一旦案件被判决无罪，检察机关即要承担错误逮捕的国家赔偿风险。但是，如前所述，审查起诉、审判阶段未经审查自然延用侦查阶段批准逮捕的羁押效力没有法律的明确授权，且审查起诉、审判阶段的实际羁押时间远超侦查阶段。随着诉讼过程的进展，司法权力主体在不断变化，审查起诉部门、法院可自由裁量其主导诉讼环节的羁押时间却无须通知原批准逮捕部门，而在发生错误追诉时，却把整个诉讼过程的错误羁押责任推由检察机关承担，并将矛头直指侦查监督部门，显属权责不均。建立捕后羁押必要性审查制度，有利于减少诉讼羁押、明确检察机关侦查监督部门权责、将国家赔偿风险降到最低。

  （四）捕后羁押必要性审查制度有利于实现与刑事羁押审查国际标准的对接

    在全球化进程不断加快的背景下，诉讼制度的融合和接轨已经成为正在发生的事实。联合国人权委员会强调：“审判前的羁押应是一种例外，并且尽可能短暂。” [④]《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或者拘禁的人，应当被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或者被释放。”持续审查拘押的必要性并适时终止羁押状态，已经成为使用强制措施的最低国际标准。西方主要发达国家的刑事诉讼制度都基本确认审查羁押属于不能任意延长且应及时予以撤销或者变更的临时性强制性措施。

  三、检察机关捕后羁押必要性审查制度的适用分析

    现行刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”检察机关应当积极落实法律规定，构建监督和保障并重的羁押必要性审查制度。

  （一）捕后羁押必要性审查制度的要件分析

  1.主体要件

    现行刑事诉讼法明确规定由检察机关作为捕后羁押必要性审查的主体，但没有具体规定检察机关的什么部门进行审查。本人认为对羁押必要性的审查，侦查监督部门应当担负重要职责。理由是：羁押是由逮捕引发的监禁状态，对羁押必要性的审查应当即包括对作出批准逮捕决定时逮捕条件的审查又包括对羁押后逮捕条件的变化状态的审查，侦查监督部门作为履行审查批准逮捕职责的部门，既有较充足的人员保障，又有较成熟的能力支撑，能够承担捕后羁押审查的责任。

  2.客体要件

    捕后羁押必要性审查的客体是犯罪嫌疑人、被告人是否继续羁押的必要性。检察机关审查后，应当分别作出继续羁押或者撤销羁押的决定。本人认为，羁押必要性审查应当结合逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件进行，以保持司法适用的统一性。

  3.处理结果

    经审查，检察机关认为不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在10日内将处理情况通知人民检察院。

  （二）捕后羁押必要性审查制度的适用

  1.侦查阶段羁押必要性的审查

    侦查阶段羁押必要性审查的节点主要有：公安机关提请延长侦查羁押期限、公安机关重新计算侦查羁押期限、公安机关变更强制措施以及检察机关认为有必要时。

    一是公安机关提请延长侦查羁押期限时，侦查监督部门要变形式审查、书面审查为实体审查。侦查机关需经过同级检察机关侦查监督部门向上一级检察机关提请延长羁押，上一级检察机关很难通过简单的书面审查真正起到监督作用，而对案件事实证据情况的掌握，应是同级侦查监督部门办理案件审查逮捕的检察官最为了解。为了实现审查逮捕和审查延长羁押工作的有效衔接，应加大同级检察机关侦查监督部门对延长羁押案件的前期审查义务，为上一级检察机关侦查监督部门的决定奠定基础。上一级检察机关侦查监督部门应加大延长羁押审查力度，对案件情况有疑问的，可授权下级检察机关侦查监督部门代为了解相关情况。另外，要细化延长标准。对于1996年《刑事诉讼法》第124条的“案情复杂”应进一步细化，防止标准混乱。“案情复杂”适用的范围为可能判处3年以上有期徒刑的案件，且具备下列条件之一：系共同犯罪；多次犯罪；跨县、区作案的。对1996年《刑事诉讼法》第126条 [⑤]规定的重大复杂案件应限定为可能判处7年以上有期徒刑的案件，具备该条规定的四种情形之一的。

    二是公安机关重新计算侦查羁押期限时。目前，公安机关可以自行决定重新计算侦查羁押期限，同级检察机关侦查监督部门事后备案审查无法起到监督作用。应规定公安机关发现犯罪嫌疑人另有重要罪行重新计算侦查羁押期限需提请同级侦查监督部门审查决定。同时明确另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪和同种的将影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪。侦查监督部门审查重新计算侦查羁押期限可根据调阅案件材料，听取犯罪嫌疑人委托律师意见，必要时可讯问犯罪嫌疑人。

    三是公安机关变更强制措施时。如果公安机关将逮捕变更为取保候审或者监视居住，则意味着公安机关认为逮捕的条件已经发生变化，没有继续羁押的必要。对于公安机关释放被逮捕的人，通知原批准逮捕的人民检察院后，人民检察院应当对其变更情况是否合法进行审查。

    四是检察机关认为必要时。按照现行刑事诉讼法第九十三条的规定，捕后羁押必要性的审查权专属于检察机关，因此，检察机关认为有必要启动审查机制时，可以依职权予以启动。

  2.审查起诉阶段的捕后羁押必要性审查

    一是公安机关移送审查起诉时。审查的程序包括：（1）检察机关受理案件审查起诉之日，对于已经羁押的犯罪嫌疑人，应由侦查监督部门院审查逮捕承办人对犯罪嫌疑人是否有继续羁押的必要性进行审查。尽管由于审限的不同，审查起诉案件可能交由下一级检察机关或者报送上一级检察机关起诉，但实践中公安机关都是移送同级检察机关审查起诉。而公安机关侦查的案件都是同级检察机关侦查部门批准逮捕的，所以由原审查逮捕承办人进行继续羁押审查时可行的。（2）侦查监督部门应在7日内完成对犯罪嫌疑人是否有继续羁押必要性是审查，层报分管检察长作出决定对犯罪嫌疑人是否继续羁押。审查的重点包括：批准逮捕后案件事实证据的变化情况，新增犯罪事实还是发现无罪的证据；过失犯罪、轻微故意犯罪发件嫌疑人是否与被害人达成和解协议、取得被害人谅解；原本不具备取保候审条件的犯罪嫌疑人是否具备取保候审条件；犯罪嫌疑人是否有悔罪表现，社会危险性是否降低；是否患有严重疾病；是否属于家庭出现变故，系生活不能自理的人的唯一扶养人等。侦查监督部门审查时可听取犯罪嫌疑人委托律师意见，必要时可讯问犯罪嫌疑人。（3）对于有证据证明有犯罪事实，不具备取保候审、监视居住条件有继续羁押必要的，应对犯罪嫌疑人做错继续羁押的决定。经审查发现原逮捕决定错误的，应当撤销对犯罪嫌疑人的逮捕强制措施。对于可能判处3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以变更对犯罪嫌疑人的逮捕强制措施：过失犯罪、轻微故意伤害犯罪案件嫌疑人与被害人达成和解协议；过失犯罪、轻微故意犯罪案件嫌疑人有悔罪表现，具备取保候审条件，不予羁押不至危害社会的。发现患有严重疾病的，可以撤销对犯罪嫌疑人的逮捕强制措施。需要变更、撤销上期人民检察院批准、决定的逮捕措施的，应当报请原批准、决定逮捕的人民检察院同意。

    二是审查起诉阶段变更强制措施时。审查的程序包括：(1)在审查起诉阶段，公诉部门认为已取保候审的犯罪嫌疑人有逮捕必要的，应移送同级侦查监督部门经分管检察长批准办理决定逮捕手续。（2）公诉部门认为或犯罪嫌疑人委托律师申请应当变更逮捕强制措施的，应由同级侦查监督部门审查，层报分管检察长作出是否变更的决定。侦查监督部门审查时，可听取公诉部门、犯罪嫌疑人委托律师双方意见。需要变更上级人民检察院批准、决定的逮捕措施的，应当报请原批准、决定逮捕的人民检察院同意。

    三是提起公诉时。即提起公诉时应当继续对羁押的必要性予以审查。因为提起公诉时，案件并未了结，仍有必要对羁押的必要性进行审查。

    四是侦查监督部门认为有必要时。

  四、检察机关捕后羁押必要性审查的制度完善

  （一）建立犯罪嫌疑人、被告人及有关机关申请审查制度

    现行刑事诉讼法第九十三条只确立了检察机关依职权启动羁押必要性审查程序的主动模式，没有确立依犯罪嫌疑人、被告人及有关机关申请而启动羁押审查程序的被动模式，不足以实现羁押审查制度对公民诉讼权益的保障功能。因为犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和其他权利直接因被羁押而被剥夺和限制，而有关机关则对犯罪嫌疑人、被告人是否需要继续羁押的即时条件最为了解，因此，赋予犯罪嫌疑人、被告人或者有关机关提请审查羁押必要性的申请权，有利于羁押必要性审查及时有效地进行，适时终止不当羁押状态。

  （二）建立固定审查与临时审查相结合的羁押审查制度

    应当在刑事诉讼阶段的转换阶段（如移送审查起诉、提起公诉等）及作出影响羁押状态是否持续的决定时（如延长羁押期限、变更强制措施等）都必须进行羁押必要性的固定审查。同时，在影响羁押必要性的条件突然发生变化时（如犯罪嫌疑人、被告人身体条件、家庭条件或者案件事实证据发生变化），或者检察机关认为有必要时，可以随时启动羁押必要性审查程序。

  （三）推行羁押审查制度的形式听证

    刑事羁押关乎犯罪嫌疑人、被告人的切身利益，关乎刑事诉讼能否顺利进行，因此，捕后羁押必要性的审查，应当按照客观、谨慎、全面的原则进行，以免人权和程序保障两受其害。

按照程序正义和司法中立原则的要求，检察官在审查羁押必要性时要坚守客观义务，不偏不倚地进行审查。而建立羁押必要性审查的听证程序，听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人和有关机关的意见，是司法公开的应有之义，有利于检察机关作出公正、公平的决定。

  （四）强化检察机关审查决定的落实

    按照现行刑事诉讼法第九十三条的规定，检察机关经审查后认为不需要继续羁押的，仅能建议有关机关予以释放或者变更强制措施，没有规定必须强制执行，也没有规定拒不执行的法律后果。检察机关以检察建议的方式通知有关机关执行，如果有关机关不予执行，则可以发纠正违法通知书予以纠正或者向同级人大、上级检察机关、有关机关的上级机关汇报，由其进行督办，以增强羁押必要性司法审查意见的刚性和法律监督力度。

  （五）整合资源，建立多元化的保障机制

    继续羁押必要性审查机制除了要与刑事和解、未成年人保护机制结合起来之外，还要与轻微刑事案件快速办理机制、宽严相济的刑事政策等已有的工作机制有机结合起来，整合司法资源，使审查机制工作取得最大的效益。在我国当前羁押时限与办案时限密不可分的司法现实中，缩短办案期限就意味着缩短犯罪嫌疑人或被告人的羁押时间。轻微刑事犯罪的犯罪嫌疑人或被告人的审前羁押时间小于严重刑事犯罪的犯罪嫌疑人或被告人，轻微刑事案件快速办理，这也是宽严相济刑事政策的一个体现。

  （六）引进“控辩式”羁押必要性审查模式

    现行刑诉法第三十三条规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。为防止检察机关因听信公安机关一方的意见而陷入“不公正”裁决的危险，引入“抗辩式”模式是最为妥当的手段。即在“抗辩式”羁押必要性审查模式中，公安机关、被追诉人一方（包括犯罪嫌疑人的近亲属、法定代理人、辩护人），就应否适用羁押措施的争议提出各方意见，并有权提出证据、询问证人，最后由未决羁押司法审查主体—检察官，根据双方提出的意见和证据，作出羁押与否的裁决。

 

 [①]第七十三条：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”

 [②]第五十二条：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”

 [③] 参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第200页。

 [④] 参见郎胜：《欧盟国家审前羁押与保释制度》，法律出版社2006年版，第179页。

 [⑤]　第一百二十六条：“下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；(二)重大的犯罪集团案件；(三)流窜作案的重大复杂案件；(四)犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

                                                         

（作者： 尤佳）