变相期货交易行为可定性为非法经营罪

大宗商品交易结合互联网平台催生出了介于现货交易与期货交易之间的“准期货”模式，而基于此种变相模式所演化的犯罪行为对于金融创新与法益保护带来了负面影响。目前，我国对于大宗商品交易并未给予期货交易程度相当的监管，而现货交易目前大多为省级人民政府批准，甚至存在未经任何国家主管行政机关批准，私自设立交易场所组织交易的行为，造成大宗商品交易乱象丛生，投资者严重亏损。

由于这类案件基本上是迎合了短时期内发生的金融投资热点，从时间维度上看，犯罪模式呈现出阶段性与可复制性的特征。基于目前存在的大宗商品电子交易案件，对其犯罪模式可以概括如下：

第一阶段，股东、组织者以电子现货交易之名租用服务器，搭建非法交易平台；

第二阶段，雇佣分析师、操盘手、代理商等进行虚假交易制造虚假行情，诱使客户参与交易；

第三阶段，以高杠杆、设置系统故障，修改后台数据等方式操纵交易量与交易价格；

第四阶段，套取客户资金，致使客户亏损。

对于上述方式实施的犯罪行为如何定性存在着两种不同的意见：一种观点认为此类案件应当认定为非法经营罪；另一种观点认为此类案件应当认定为诈骗罪。我们将对两种观点进行分析论证。

非法经营罪的适用依据是我国《刑法》第225条第1款第3项的规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”，在扰乱市场秩序，情节严重的情形下则构成非法经营罪。因此，认定非法经营罪的关键点为：首先，是否违反国家规定？其次，这类行为是否属于期货经营？

“违反国家规定”的含义。根据我国《刑法》第96条，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，非法经营罪的行政违法性依据基本上仅限于法律和行政法规。由于大宗商品电子交易法规的缺失，滋生了“擦边球”的违规行为，披着金融创新的外衣，以现货平台掩盖期货交易的实质。而对于期货经营，我国也未曾出台期货法，对该行为的规定也散见于行政法规与规章中。

期货交易的规制可以追溯到最初的萌发阶段。1994年《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》中提出：“对那些以各种名义从事非法期货经纪业务的机构和个人，各级工商行政管理部门要会同有关部门严肃查处，坚决取缔”。1994年《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》指出严禁从事黄金期货交易，严禁设立各类形式的黄金期货市场。1998年《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》中提出：“取缔非法期货经纪活动，清理整顿期货经纪机构”，“未经批准，任何机构和个人均不得擅自进行境外期货交易，各期货经纪公司均不得从事境外期货业务。”2001年《国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》提出重点打击“兰州证券黑市”型犯罪[1]。2011年《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》规定：除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。2016年经修订后的《期货交易管理条例》再次明确了“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”

尽管国务院办公厅发布的规范性文件不具有行政法规效力，但不难发现，立法者对于变相从事期货交易的行为一直持以否定态度。基于此，以大宗电子商品交易为名从事变相期货的行为满足“违反国家规定”的构成要件。

行为是否属于期货经营。大宗商品电子交易与期货交易本质上是标的物为现货与期货的区别，但与网络信息系统的结合催生出介于二者之间的交易模式，造成界限模糊不清的局面。根据2014年证监会发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取两要件相结合的方式。其一，目的要件。主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。其二，形式要件。一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约；（二）交易方式为集中交易。

上述实施犯罪行为的大宗商品电子平台符合目的要件与形式要件两方面。具体表现在：一是采取集中交易方式进行标准化合约交易。公司与客户所签订的合同中详细规定了标准化条款，商品数量、交易保证金以及交割时间等已为固定条款，仅存在价格一项交易变量。二是大宗商品电子交易平台虽然签订了相关仓储合同、物流合同，但在案件中并未发现真实存在的货物，也未曾有或者少有现货交割的履行。

综上，这样的大宗商品电子交易模式实质为变相期货交易，可以定性为非法经营罪。