【裁判要点】
《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪,主要是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序的情形:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。行为人未经国家主管机关批准,在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务,且交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的构成特征的,则其行为已违反了上述法律之规定,对其应当以非法经营罪论处。
一、基本案情
被告人刘溪,女,1983年6月30日出生,原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。
被告人聂明湛,女,1982年12月20日出生,原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。
被告人原维达,男,1984年2月6日出生,原上海同荣投资管理有限公司海外投资部交易总监。因涉嫌犯非法经营罪于2008年4月20日、2010年3月17日被取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以被告人刘溪、聂明湛、原维达犯非法经营罪,向上海市浦东新区人民法院提起公诉。
被告人刘溪、聂明湛、原维达对指控的犯罪事实无异议,刘溪、聂明湛的辩护人提出刘溪、聂明湛居间介绍的不是期货业务,认定非法经营罪的法律依据不足。
上海市浦东新区人民法院经审理查明:2007年12月至2008年4月,被告人刘溪、聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所,以上海同荣投资管理有限公司(以下简称同荣公司)海外投资部的名义从事黄金投资业务,并雇用被告人原维达为海外投资部交易总监,负责为客户观察市场行情、提供投资建议等。刘溪等人先后招揽杨建芹等八名客户并与其签订客户协议,为其提供asa交易平台进行一种境外黄金合约买卖,约定客户可以在交易平台上买涨、买跌,客户存入保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易,刘溪等人从中收取高额佣金。其中,客户夏秀权、王红玉、彭支久的账户由刘溪等人代为操作。期间,杨建芹等人存入指定账户内保证金共计人民币(以下币种均为人民币)405万余元用于黄金合约买卖,但大都损失严重,部分客户资金甚至损失殆尽。
上海市浦东新区人民法院认为,被告人刘溪、聂明湛、原维达未经国家主管机关批准,在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务,且交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)规定的变相期货交易的构成特征,应依法追究刑事责任,且情节特别严重。刘溪、聂明湛在共同犯罪中系主犯,被告人原维达系从犯,故对原维达依法减轻处罚。三名被告人均能自愿认罪,均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定,判决如下:
被告人刘溪犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,罚金五十万元;被告人聂明湛犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,罚金四十五万元;被告人原维达犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,罚金五万元;违法所得九十五万六千五百三十四元五角予以追缴。
一审宣判后,刘溪、聂明湛不服:(1)其从事的是黄金现货买卖中介业务,不是变相期货交易;(2)没有权威部门对涉案行为是否系变相期货交易进行界定,认定变相期货交易的证据不足。基于上述理由,刘溪、聂明湛提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为,被告人刘溪、聂明湛、原维达的行为符合《条例》中变相期货交易要求的行为特征,而不是现货交易。且就现货交易而言,交易的对象主要是实物商品,采用到期一次性结清的结算方式,或采用货到付款、分期付款等方式。而本案刘溪等人不是以黄金为交易对象,而是从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润,这更符合变相期货交易的特征,其行为构成非法经营罪。被告人刘溪、聂明湛、原维达违反国家有关规定,组织变相期货交易活动,扰乱市场秩序,其行为均已构成非法经营罪,且情节特别严重。原判根据犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决并无不当,且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。
(案例来源:北大法宝)