陈海燕

 

　　近年来，随着各种新兴媒体的涌现，某些金融从业人员化身荐股专家，利用博客、微博等网络自媒体的精准高效传播、受众众多的优势“公开推荐”相关股票，误导投资者，获取高额非法利益，损害投资者利益。实践中，对于如何认定此类“抢帽子交易操纵”行为构成操纵证券市场罪，存在较大争议。

 

　　根据中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》规定，“抢帽子交易操纵”，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。“抢帽子交易操纵”属于证券法第77条规定的“以其他手段操纵证券市场”的行为，情节严重的，可以适用刑法第182条第1款第4项规定的兜底条款，即以“以其他方法操纵证券、期货市场”型操纵证券市场罪追究刑事责任。

 

　　从法理上看，适用刑法“兜底条款”认定的犯罪行为，应当与同一条文明确规定的其他行为类型在实质上具有相同性质与特征。就“抢帽子交易操纵”而言，其本质属于信息型市场操纵，即通过有目的、诱导性的“公开荐股”，致使市场投资者按照行为人的预期进行证券买卖，由此操纵证券交易价格或交易量。这与连续交易、约定交易、自我交易等刑法第182条第1款明确规定的三类操纵行为具有相同的犯罪性质，两者具有同等的实质危害性。当然，与连续交易、约定交易、自我交易等三类操纵行为有所不同，判断“抢帽子交易操纵”对证券市场造成的影响，应该主要根据证券机构或从业人员的市场影响力、信息发布媒体数量及其影响范围、相关证券供求关系基本面有无发生明显变化等基础事实，综合认定“公开荐股”对市场投资者行为是否产生重大影响。如果被推荐证券的公司经营状况变化不大，相关国家政策、市场情况等也比较稳定，而其价格却与大盘运行偏离较远，趋势明显与基本面不符，则可认定为已经构成了市场操纵。

 

　　对“抢帽子交易操纵”的事实认定，应该全面分析、综合评价以下各类情况：涉案账户登录、证券交易IP、MAC地址与行为人日常行为轨迹的吻合性及与其专属使用淘宝、网银等交易工具在时间上的重合性和连贯性，涉案特定股票IP、MAC地址及交易方式对于涉案账户所有人的排他性，涉案账户资金出入与行为人的密切相关性，行为人供述与涉案账户所有人证言在细节上的矛盾性，行为人对涉案股票在荐股前几乎全仓买入、荐股后随即卖出的“巧合”缺乏合理解释，等等。

 

　　笔者认为，刑法第182条第1款规定的“兜底条款”因其自身的模糊性与不确定性，决定了其司法适用应更为谨慎与严格，考虑到证券市场本身具有投资与投机相结合的特征，故只能将其中严重扰乱证券市场、侵犯投资者合法权益的操纵行为，以“兜底条款”定罪处罚。就“抢帽子交易操纵”罪与非罪的界定，应主要从“公开荐股”内容的欺诈性、“抢帽子交易操纵”主体的特殊性和获取非法利益的必要性等三方面来判断。

 

　　“公开荐股”内容的欺诈性。在当前加强维护金融秩序与安全的背景下，“公开荐股”的欺诈性并不仅限于荐股内容的虚假性，还表现在行为人隐瞒自己持仓与推荐目的之利益冲突上，即便荐股有客观依据但未披露利益冲突的亦属欺诈，因为行为人违反证券法明文规定的禁止性条款，违规不披露利益冲突信息。对于“抢帽子交易操作”行为的欺诈性，可以从其向市场投资者作出各种“买入（或卖出）建议”与自身反向交易的客观事实予以有力证明。

 

　　“抢帽子交易操纵”主体的特殊性。刑法第182条以及证券法均未规定操纵证券市场罪的主体条件，原则上讲一般主体均可构成操纵证券市场罪，但适用“兜底条款”一般要求依据其他法律、行政法规等规范性文件补充犯罪构成要件。目前，依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，参考中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》关于“抢帽子交易操纵”的规定，“抢帽子交易操纵”犯罪主体属于特殊主体，应限于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，其他主体不应成为“抢帽子交易操纵”证券市场犯罪的追诉对象。

 

　　获取非法利益的必要性。因“抢帽子交易操纵”对于证券市场的操纵与影响更偏重于推断，难以直观准确衡量，其社会危害性也更偏重于对投资者权益的侵害，故“抢帽子交易操纵”构成犯罪一般以实际获取非法利益为前提。在行为人预先买入—公开荐股—事后抛售—未获利益的情形，可以反向推断证券市场未按抢帽子交易者的预期进行变化，市场投资者的资本配置行为未受到“公开荐股”的显著影响，由此可以说明其未对市场形成操纵，一般不宜认定为犯罪。当然，虽然行为人“抢帽子交易操纵”未获利益，但其通过“公开荐股”向市场发布了重大虚假信息，造成投资者重大损失或市场波动等严重后果的，应当以编造并传播证券虚假信息罪论处。如果行为人编造并传播证券交易虚假信息，引起证券市场波动，同时实施“抢帽子交易操纵”从中获利的，应按刑法理论上的牵连犯“从一重罪处断”，即对行为人以操纵证券市场罪定罪处罚。

 

　　（作者单位：上海市人民检察院第一分院）