作者： 邱爽

 

刑事和解一直是学术界热议的话题，有的将刑事和解称之为“恢复性司法”，有的称之为“平和司法”，其基本内容是：经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿损失、提供特定服务等方式达成的双方和解，从而修复被破坏的社会关系，在此基础上，办案机关综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，对案件作出的从轻处理。

一、构建刑事和解制度的意义

（一）有助于保护被害人利益。我国刑事诉讼法规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。但司法实践表明，刑事附带民事诉讼存在空判、执行困难、无精神损害赔偿，被害人的权利得不到保障等种种弊端，真正通过附带民事诉讼获得利益保障的十分稀少。究其原因，无论是犯罪人还是其近亲属，在法院已对其定罪量刑的情况下，都会对经济赔偿怀有强烈的抵触情绪，一般不再具有积极赔偿的动力。更甚的是，被害人在刑事司法体系中不仅间接地被剥夺了维权地位，还可能遭受进一步的二次伤害，他们为过分热衷于满足刑事程序要求的刑事司法人员和机构所伤害，刑事司法系统经常为了满足既定的诉讼程序要求而再次从心理上对被害人造成损害。——刑事和解不仅在赔偿问题上可以大大弥补被害人所受到的物质损害，而且也将繁琐的诉讼程序带来的二次伤害降到最低程度。

（二）有助于犯罪人回归社会，充分发挥刑法预防犯罪的功能作用。一个具有犯罪前科的人，不仅在求学、就业、参军、结婚以及参与其他社会生活方面受到系列的歧视待遇，而且还会使其家人蒙受耻辱。在当前社会环境下，扛着国家颁发的犯罪前科头衔的群体，要想重新获得社会信任，融入到社会中间去，所要付出的努力是可想而知的，甚至是不可能的。由此，犯罪人不得不再犯罪，再犯率始终是困扰刑事立法和执法的一大痼疾。引入刑事和解，通过给予被告人作出不起诉决定等，就避免了给加害人贴上犯罪人标签，让加害人意识到自己的错误并没有达到不可挽回和弥补的地步，自己并没有完全被社会和被害人抛弃，仍然是社会可接受的成员，从而有助于其重归社会，也有助于降低再犯率。

（三）有助于提高刑事诉讼效率，节约司法资源。改革开放以后，我国进入了社会转型时期，人民矛盾增多，犯罪数量以惊人速度增长，司法机关面临的压力越来越大。从目前统计的数据看，犯罪不仅没有得到有效控制，反而有逐年上升的趋势。另一方面，现行刑事诉讼法分流机制不够健全，刑事诉讼程序效率大为降低。在过去刑事诉讼体制中，司法机关一直领衔主演，国家不仅要负责侦查、起诉、审判，还要负责执行和教育改造，国家需要承受的犯罪改造成本可想而知。在刑事和解这股新鲜血液的改造下，刑事司法就可以少走弯路，因为刑事和解将矛盾化解在了最小、最早的阶段，在国家投入最少的情况下，收到了更好的效果。

（四）契合了宽严相济刑事政策，有助于化解矛盾，促进社会和谐。宽严相济刑事司法政策，就是司法机关要根据社会治安形势和不同的犯罪情况实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严、当宽则宽、宽严互补、宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理。刑事和解作为一种诉讼纠纷解决机制，主要体现了宽严相济刑事政策中从宽的一面，司法机关基于当事人的和解，依法作出不批捕、不起诉、从宽量刑等从轻处理，从而在打击犯罪当中做到了区别对待。同时，在刑事和解程序中，有助于当事人双方积极对话，矛盾能够得到有效化解，从容消除不和谐因素，对于构建和谐社会起到十分积极的作用。

二、刑事和解工作存在的主要困惑

尽管刑事诉讼法修正案对刑事和解的主要问题进行了概括规定，但具体操作模式尚未明确界定，理论和实践层面仍然存在一些问题。

（一）刑事和解面临的理论困惑

1.刑事和解背离了法律平等原则，是以钱买刑。法律应当平等适用于社会中的每一个成员，不因其经济上的差距和社会地位的高低而存在差异，但刑事和解恰恰打破了朴素的法律观念。由于刑事和解通常以经济赔偿为前提，案件处理结果就与经济赔偿紧密联系起来，若加害人经济条件较好且赔偿到位，就较容易得到被害人谅解；若加害人经济拮据，无力承担赔偿或者赔偿无法到位，即便加害人主观悔过也很难得到被害人谅解。因此，经济条件较好的人就可以通过支付金钱赔偿而获得轻缓处罚甚至免除处罚，而经济条件处于弱势地位的人却不得不接受严厉的刑事处罚。在贫富差距日益分化严重的情况下，刑事和解可能会加剧以钱买刑的观念。

2.刑事和解背离了罪刑法定原则，是对国家追诉主义的否定。我国刑法明确规定了罪刑法定原则，但刑事和解对犯罪嫌疑人予以轻缓化的处理甚至不予处理，这就导致犯罪行为与刑罚之间的必然联系被弱化，刑罚威慑力量一定程度上被削弱，因而违背了罪刑法定原则。

3.刑事和解不是解决社会问题的良方，实际效果与预期效果相差甚远。刑事和解以潜在的刑罚作为后盾，犹如悬在被害人头上一把利刃，加害人可能为避免被判处刑罚而不得不选择与被害人和解，甚至在极为不利的情况下承认并未实施的行为，被害人虽然得到赔偿，但加害人并未真诚悔过，犯罪因素得不到根除。实践中，由于刑事和解多关注于和解协议的达成和履行，而对加害人的后期帮教措施却相对匮乏，故犯罪特殊预防功能遭到严重削弱。

（二）刑事和解面临的实践难题

1.刑事和解的条件有待进一步完善。刑事诉讼法规定了自愿、赔偿等前提条件，但赔偿金额应该如何计算，没有具体的操作标准，实践中存在着漫天要价等情形，明显违背了公平合理的原则。在事实不清、证据不足情况下，有些被羁押的人员为获得自由，可能违心认罪，并与被害人达成和解，故刑事和解的条件有待进一步完善。

2.刑事和解的范围有待进一步明确。首先，刑事诉讼法限定刑法第四章、第五章的案件可以刑事和解，但司法机关对刑法其他章节的轻罪案件如寻衅滋事罪，也开展刑事和解，这是否具有合理性存在较大争议。其次，刑事诉讼法规定对于可能判处三年以下有期徒刑的案件可刑事和解，但三年以下有期徒刑是指法定刑还是判决刑，争议较大。如果是指法定刑，则法定刑在三年以上有期徒刑的案件，即使存在自首、立功、从犯等法定减轻或者免除处罚情节，亦不能刑事和解。如果是指判决刑，则由于审查逮捕阶段大量量刑事实尚未查清，办案人员无法预料到可能实际判处的刑罚，因而无法开展刑事和解工作。且审查逮捕阶段预判量刑结论，与审查逮捕的职能不相符合，因而不具有正当性。再次，刑法第四章、五章规定的罪名，有的没有特定被害人，这些案件是否可以刑事和解，需进一步探索。

3.刑事和解的主体有待进一步明确。在近年来的司法实践中，各地做法不尽一致，有的规定人民调解员主持刑事和解，有的规定自行和解，有的规定司法机关主持和解。本次立法只规定了公检法机关主持制作刑事和解协议书，未明确司法机关是否应当主持刑事和解的全部过程，司法机关是否有权在当事人之间就认罪、赔偿等问题进行沟通。

4.刑事和解的法律效力有待细化。在近年来的地方司法实践中，关于公安机关对达成刑事和解的案件是否可以撤销案件，各地做法不一致，有的持肯定态度，有的持否定态度。在审查逮捕阶段，对于达成刑事和解的案件，应当如何处理，需要明确规定。在审查起诉阶段，刑事诉讼法严格规定了相对不起诉的条件，即依照刑法规定可以免除刑罚的才可以作不起诉处理，但司法实践中已大量突破法律规定。

此外，关于刑事和解的法律监督问题、配套工作机制等问题，亦需不断加强探索完善的工作力度。

 

三、对刑事和解理论困惑的解析

 

（一）刑事和解并不必然背离法律面前人人平等原则，有利于促进平等原则的实现。法律平等，不是指结果意义上的平等，而是指机会意义上的平等。也就是说，刑法上的平等并不要求不同的犯罪人通过刑法的适用获得同样的实体结果，而是要求同等情况的犯罪和犯罪人适用同样的规则来处理，享有同样的诉讼权利，履行同样的诉讼义务。法律面前人人平等原则当然适用于所有加害人，法律并不剥夺任何人适用刑事和解的资格。在刑事和解问题上，不能简单地将犯罪嫌疑人触犯了同一条刑法规范作为同样处理的结果，还必须考虑犯罪嫌疑人犯罪行为所造成的具体危害后果、其主观罪过、改造可能性等情节，只有这样，才能超越纯粹的形式主义，将平等原则更加科学地适用于刑事司法当中。刑事和解的案件本身所造成的伤害并不十分严重，社会危害性与加害方的人身危险性也不高，针对这样的情况，如果不加区别地追求刑罚上绝对人人平等，就可能造成事实上的不平等。因经济条件不同而导致适用刑事和解的差异可以通过完善相关制度而缩小，如建立附条件不起诉，实现暂缓赔偿和分期赔偿，使暂时无力赔偿的加害人也可以适用刑事和解程序。另外，积极探索除金钱赔偿之外的补偿方式，如设立社区服务令、公益劳动等方式，使加害人通过劳动换取被害人和社区的宽恕和谅解。

（二）刑事和解与罪刑法定原则可以调和。罪刑法定强调，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。反之，是不是构成犯罪都要毫无例外地予以惩罚？不一定。因为现代刑罚个别化原则要求刑罚既要考虑犯罪的个别预防，又要考虑刑罚的报应，兼顾社会危害性和人身危险性为根据。刑罚个别化原则是具体问题具体分析哲学道理在刑事法领域的体现，是对僵硬的罪刑相适宜的补充，它不仅要着眼于犯罪人的再犯可能性，而是要着眼于犯罪所造成的危害，社会对犯罪行为的评价。

关于国家追诉主义，可作以下进一步的解释：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，这是一般性的刑法原则，该原则贯彻于具体案件而对犯罪人定罪处刑时，需要受到实体法和程序法的制约。在当事人和解的刑事案件中，由于符合法定条件而不起诉、从宽适用刑罚，这是程序法的基本要求，具有明确的程序法依据，与罪刑法定中关于国家追诉主义的含义并不必然冲突。当然，实践中存在法律规定的不起诉条件过窄而对和解案件适用不起诉掌握上过宽乃至突破法定条件的问题，这是某个具体刑事案件和解本身是否符合法律规定，是否具有法律上的正当性问题，而不是抽象意义上的刑事和解与罪刑法定原则之间的冲突问题。对这些具体问题的解决，今后可以通过进一步的立法来解决。

四、对刑事和解实践难题的解析

（一）审查逮捕阶段可以开展刑事和解工作。尽管法律未明确规定审查逮捕阶段可以进行刑事和解，且审查逮捕时限较短，任务很重，但审查逮捕环节具有开展刑事和解的充足理由：一是具有明确的法律依据。刑事诉讼法规定了人民检察院可以开展刑事和解工作，故不论案件处于审查逮捕环节还是处于审查起诉环节，人民检察院相关职能部门均可以开展刑事和解工作。二是在刑事和解上升为法律制度的情况下，对检察机关来讲，刑事和解已经成为一项法定义务，对当事人来讲，刑事和解是他们的一项重要权利。案件进入审查逮捕环节之后，部分在侦查环节态度摇摆不定的当事人已经产生了刑事和解的需要，且检察官处于一种较为中立的立场地位，更能获取当事人的信任，有助于成功开展刑事和解工作。当事人如果在审查逮捕环节申请刑事和解，体现了对检察机关的信任和尊重，检察机关没有理由拒绝。三是有助于尽早实现正义，尽快化解社会矛盾和促进社会和谐。众所周知，“迟来的正义非正义”，司法效率是现代法治的基本要求之一，轻微刑事案件中的当事人矛盾，如果非要等到审查起诉阶段甚至是审判阶段才有定论，那么犯罪嫌疑人需要面临更长时间的羁押，被害人可能面临二次精神伤害等等。如果能在审查逮捕环节实现刑事和解，那么既节约了因羁押犯罪嫌疑人而耗费的司法资源，又有助于尽快化解矛盾，促进社会和谐。

（二）检察机关应在刑事和解工作中扮演中立角色。如前所述，在近年来的司法实践中，各地做法不尽一致，有的规定人民调解员主持和解，有的规定自行和解。国外也没有统一的操作模式，如新西兰等国家规定执法官员不能主持和解，扮演中立角色；英国等国家的执法官员在刑事和解程序中积极主动，可就赔偿等各种问题进行调解。

本次立法规定公检法机关在听取意见后，应制作和解协议书，这是否意味着检察机关可以主持刑事和解工作。有意见认为，由检察机关主持调解，既可提高诉讼效率，也可增强诉讼权威，且检察机关在办案中负有客观公正的法律义务，故法律应当对检察机关担当主持者秉持信任和尊重。本文认为，检察机关不可直接主持当事人双方的刑事和解，这是由于刑事和解体现了私权处分的性质，检察公权力不宜过度干预私权利的行使，但可以对双方刑事和解进行引导，并对双方达成的协议进行认证，在此基础上主持制作和解协议书。

（三）完善刑事和解的前提条件。除刑事诉讼法修正案规定的条件外，还应当符合案件事实清楚，证据确实、充分的条件。在审查逮捕环节，侦查工作处于初期阶段，部分案件定罪量刑的关键证据尚未调取，如部分伤害案中公安机关未调取伤情鉴定结论等，但公安机关为保证后续侦查工作顺利进行，一般将案件报请审查逮捕，而犯罪嫌疑人为取保候审，便申请与被害人进行刑事和解。在这些案件中，若事后调取的证据无法证实犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为等，那么司法机关对犯罪事实的认定就存在严重问题，刑事和解工作的根基也就不复存在，当事人可能因为司法机关认定事实的错误而再次引发矛盾纠纷，甚至产生涉法缠诉缠访等。因此，审查逮捕工作必须依法进行，若根据事实和证据应当作出不予批准逮捕决定，则不允许当事人进行刑事和解，而直接依法作出不予批准逮捕决定。

（四）完善刑事和解的案件范围。审查逮捕阶段刑事和解的案件范围除了符合刑事诉讼法的规定之外，还必须满足“案件有特定被害人”的条件。刑法分则第四、五章分别规定了侵犯公民人身权利、民主权利以及侵犯财产罪，其共有特点是，这类犯罪并不直接针对社会或集体法益，犯罪行为的社会危害性主要体现在对个人法益的侵害方面。在这类犯罪中，被害人作为直接受到不法侵害行为侵害的对象，是否对被追诉人表达谅解，在一定程度上影响着司法机关对于犯罪的法益侵害性的评价，被害人相应地拥有更大的表达意见的权利。但是刑法分则第四、五章规定的部分罪名没有特定的被害人，如煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族罪、破坏选举罪等罪名，如果允许对此类犯罪进行刑事和解，就不符合刑事和解制度设立的初衷。大量过失犯罪也存在类似情况，因而不宜进行刑事和解。

至于刑法第四、五章规定以外的罪名，由于刑事诉讼法未明确规定可开展刑事和解，表明立法机关对近年来刑事司法实践的部分否定，为慎重、稳妥实施新刑事诉讼法，建议对第四、五章以外的罪名不予开展刑事和解工作。

另外，对于“可能判处三年以下有期徒刑”的理解问题，应当理解为“判决刑”。对于法定刑在三年以上有期徒刑，但犯罪嫌疑人具有法定减轻或者免除处罚情节，表明犯罪嫌疑人的社会危害性、人身危险性较小，具有较大的改造空间，如果对这些案件不允许刑事和解，则不符合刑事和解设立的初衷，不利于化解矛盾，促进犯罪人回归社会等等。当然，在审查逮捕阶段，如果法定减轻或者免除处罚情节尚未查清，则应当慎重开展刑事和解工作。有意见认为，量刑属于法官的任务，审查逮捕阶段不宜对判决刑进行估判，我们认为，审查逮捕的任务之一是考察犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要性，而量刑范围是审查逮捕必要性的重要内容，故审查逮捕阶段应当对“判决刑”进行预测，从而作出更为精准的逮捕决定。

（五）健全刑事和解的程序。一是告知程序。检察机关受理审查逮捕案件当日或次日，应当及时告知犯罪嫌疑人及其法定代理人、被害人及其法定代理人，以及犯罪嫌疑人、被害人近亲属相关刑事和解权利义务的规定。二是和解协商程序。检察机关告知权利义务后，当事人双方可以进行和解协商，既可以由双方代理人进行协商，也可以由犯罪嫌疑人的近亲属直接与被害人及其近亲属进行协商。三是检察机关主持签订协议书。当事人双方达成自愿刑事和解的意向后，经当事人申请，检察机关可以正式受理刑事和解，主持制作刑事和解协议。主持签订和解协议书的检察官，可以是直接承办案件的检察官，有条件的单位，可以由专门承担诉讼监督职能的检察官主持签订和解协议书，另外可以邀请人民监督员或者人民调解员到场进行见证监督，以加强对该项工作的监督制约。

（六）刑事和解协议书的主要内容。刑事和解协议书是具有法律效力的司法文书，应当做到内容具体明确、格式规范合理。刑事和解协议书的首部应载明犯罪嫌疑人及其代理人、被害人及其代理人的基本情况。正文部分至少包括以下内容：一是载明案件的基本事实；二是载明犯罪嫌疑人自愿认罪悔罪的态度，向被害人赔礼道歉，请求被害人予以谅解等情况；三是载明犯罪嫌疑人及其家属一次性赔偿被害人经济损失情况，被害人不再追究犯罪嫌疑人的民事赔偿责任。这里有个问题，犯罪嫌疑人及其家属是否应当在签订协议时就已经履行完赔偿工作？我们认为，原则上应当在协议签订时就已经履行完毕，特殊情况下，在遵循被害人自主意愿的前提下，可允许犯罪嫌疑人及其亲属在规定时间内履行完毕，即延缓履行或者分期履行。四是被害人明确表示自愿刑事和解，并对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以谅解，可建议司法机关依法从宽处理犯罪嫌疑人。和解协议书的末尾应当由双方当事人签字确认，并由见证人签字。

需要重点说明的是，和解协议书中的损害赔偿应当公平合理，应当与犯罪嫌疑人承担的法律责任和对被害人造成的损害相适应，并酌情考虑犯罪嫌疑人及其家属的赔偿能力，检察机关应制止被害人漫天要价的行为，做好被害人的思想工作。损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，参照最高人民法院关于审理人身伤害案件具体应用法律若干问题的解释，对人身损害、误工损失、物质损失以及精神损失等进行计算。

（七）刑事和解的法律效力。在国外，刑事和解的法律效力存在不同规定，有的可在侦查阶段终止诉讼程序，如新西兰等国家，有的可在检察院不起诉，在法院从轻处罚，如德国等国家。刑事诉讼法规定侦查阶段不得撤案处理，只可建议检察机关从轻处理。批捕阶段的问题比较复杂，可作如下解析：

一是对于达成刑事和解的轻微刑事案件，可能判处三年以下有期徒刑的，应当作为无逮捕必要的重要因素予以考虑，一般应当作出不予批准逮捕的决定。如果对达成刑事和解的案件仍然批准逮捕，则势必严重损害犯罪嫌疑人的积极性，也严重背离了刑事和解制度的初衷，不利于犯罪嫌疑人的教育改造，不利于促进社会和谐。当然，虽达成刑事和解，但仍然可能判处三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人，在充分考虑羁押必要性的基础上，原则上应当批准逮捕。

二是由于审查逮捕的时限较短，如果审查逮捕期限内无法签订刑事和解协议书，应当如何处理？我们认为，应对符合逮捕条件的案件作出批准逮捕决定，并在征求当事人意见的基础上，由公安机关继续主持签订和解协议书，并依法变更强制措施，或者由批捕部门继续主持和解工作，在签订和解协议书之后，再依法撤销逮捕决定，并通知公安机关对犯罪嫌疑人取保候审。

三是对于延迟履行和解协议或者分期履行和解协议，应当如何处理？延迟履行或分期履行的，均应当作出批准逮捕决定，这是由于刑事和解从宽处理的前提是犯罪嫌疑人必须切实履行完毕和解协议。逮捕之后履行完毕的，若案件依然处于侦查阶段，则批捕部门可依法作出撤销逮捕决定或者由公安机关依法变更强制措施并通知批捕部门。若案件已移送审查起诉，则由公诉部门依法处理。

至于审查起诉阶段的法律效果，根据刑事诉讼法规定，只有符合刑法关于自首、立功、从犯等规定的情形，犯罪嫌疑人与被害人达成和解的，人民检察院才可以作出不起诉决定，除此之外只能提起公诉并建议法院从轻处理。但在司法实践中，真正符合上述情形的案件十分少，大量的轻伤害案件、过失犯罪案件，由于不符合上述法定情形，按法律规定均需起诉至法院。如果严格依法操作，则势必与立法关于降低法院审判率、提高诉讼效率、减少犯罪前科率、促成犯罪人回归社会等宗旨背道而驰。为此，司法实践中早已进行突破，对大量的轻微刑事案件作出了不起诉决定。然而，司法实践的操作方式虽然有可取之处，但也违背了法律规定，故最终解决途径需修改法律的相关规定。

（八）刑事和解的法律监督。一是对当事人反悔情况的处理。为维护刑事诉讼法的权威以及司法工作的稳定性，刑事和解协议履行完毕后，当事人一方或双方反悔的，一般不被允许。但经事后查证，发现犯罪嫌疑人、被告人或者亲友、辩护人以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人，使被害人在不自愿的情况下签订和解协议书，或者在刑事和解协议履行完毕后威胁、报复被害人的，检察机关应当及时撤销原不予批准逮捕决定，要求公安机关重新对犯罪嫌疑人提请批准逮捕，并依法追究相关人员的法律责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二是对公安机关开展刑事和解的法律监督。对在审查逮捕之前已经达成刑事和解协议的案件，公安机关仍报请检察机关批准逮捕的，检察机关批捕部门应重点核实刑事和解的程序是否符合法律规定，刑事和解协议书的内容是否合法以及合乎社会公共习俗等，如发现违法行为，检察机关应切实履行监督职责，要求公安机关予以纠正。

三是对法院的监督。人民检察院对于提起公诉的被告人，法院以刑事和解为由对被告人免于刑事处罚的，人民检察院应当加强监督，对于适用法律错误的，应及时依法予以纠正。

（九）刑事和解的配套工作机制。一是建立健全内部监督机制。除了可以邀请人民监督员就刑事和解案件进行监督外，有条件的单位，还应当由诉讼监督组对刑事和解的程序进行全程把关。对达成刑事和解的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定，应当严格履行三级审批手续，由检察长作出决定。争议较大的案件，检察长可以提请检察委员会讨论决定。另外，应建立健全刑事和解备案机制，对达成刑事和解的案件，应及时将相关法律文书报上一级检察院备案，由上一级检察院加强检查监督。二是构建捕诉联动工作机制。对达成刑事和解的案件，批捕部门应建议公安机关尽快将案件移送审查起诉，以构建快速办理刑事和解案件的工作机制。对于已批捕的案件，公诉部门以刑事和解为由作出不起诉决定或者变更强制措施的，应征求批捕部门的意见，确保案件得到妥善处理。三是完善风险评估预警机制。刑事和解案件如果处理不当，则可能引发较大的负面影响。故对于可能引发群体性事件、个人极端行为、缠访闹访及社会舆论负面评价的各类风险隐患，要引入风险评估预警机制，包括事先评估以及后期跟踪监督，及时防范、化解刑事和解办案风险。