来源：北大法律信息网 作者：

 

 

孙裕广 

 

 

【全文】

 

　　近年来，涉枪案件广受社会关注，原因在于诸如老太摆射击摊获刑案、买卖火柴枪获刑案中，关于枪支的司法认定背离了公众认知。2017年年末，互联网上传出了枪支标准将会被修改的风声，继而部分法院暂停枪支案件的审理。

 

　　日前，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号，以下简称《批复》），该《批复》只有短短两条规定，但结合《<最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复>的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）进行理解，《批复》将对涉枪案件的审理产生重大影响。

 

　　一、《批复》明确禁止“客观归罪”，不明知走私物品是枪支、弹药，不构成走私武器、弹药罪

 

　　涉枪案件主要包括以下罪名：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（二）非法持有、私藏枪支、弹药罪；（三）走私武器、弹药罪。

 

　　前两个罪名一般并不涉及“客观归罪”的情况，即主观上不明知是枪支、弹药的情况下，不构成犯罪。然而，在“走私武器、弹药罪”中，却因为最高人民法院、最高人民检察院、海关总署印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）的适用，导致存在客观归罪的情形。

 

　　根据该《意见》第六条“关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题”的规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”

 

　　正因为《意见》的存在，在（2016）粤03刑初712号案中，尽管郭某认为走私的是iPad，但法院依然认定郭某构成走私武器罪；在（2016）粤03刑初611号案中，尽管叶某认为走私的是电子零件，但法院同样也认定郭某构成走私武器罪；等等。

 

　　《批复》的发布，将直接改变今后当事人“不明知”状态下走私枪支、弹药的认定。《批复》规定：“在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑……以及行为人的主观认知、动机目的……坚持主客观相统一。”《理解与适用》更是明确：“要坚持主客观相统一，防止‘客观归罪’，即只要涉案枪支经鉴定认定为枪支即追究刑事责任，而对行为人主观上是否明知涉案物品系枪支置之不顾。根据主客观相统一原则的要求，对于此类案件的处理，要根据在案证据对行为人主观明知作出准确认定，对于不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的，不认定为犯罪。”

 

　　二、《批复》为缩小打击面，将部分低价、市面销售的塑料玩具枪排除在枪支之外，对部分情节轻微或者显著轻微的当事人不以犯罪论处

 

　　《理解与适用》规定：“应当充分考虑如下情况：一是涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格。这主要是考虑到实践中一些以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，虽然经鉴定枪口比动能达到了枪支认定标准，但是从其外观看一般人明显不会认识到系枪支（如玩具枪），材质通常不同于一般枪支（如使用材质较差的塑料），发射物明显致伤力较小（如发射BB弹），就购买场所和渠道而言一般人认为购买不到枪支的地方（如玩具市场），就价格而言一般人认为不可能是枪支的对价（如仅花费了几十元钱）。对于上述情形，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，就应当根据相应情节作出特别考虑。”因此，玩具市场上较大量存在的塑料玩具枪将较大可能不被认定为枪支。

 

　　《理解与适用》还规定：“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处；确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。对行为人是否规避调查的考量，主要考虑行为人是否采用伪装、隐藏等有意规避有关部门调查的方式实施上述涉枪违法犯罪的行为。”当事人符合以上所列的部分或全部条件的，存在不被追究刑事责任的可能。

 

　　三、尽管《批复》改变了“低”入罪门槛，但法官自由裁量权的变大，也对无罪辩护带来挑战

 

　　在过往的司法解释中，极低的枪支数量即可入刑。如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏军用枪支一支以上的，或者非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，即构成犯罪。而在认定枪支的标准方面，公安部于2007年发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007），将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。

 

　　尽管《批复》反映司法裁判不再唯数量是论，对于枪支的致伤力、社会危害性也不只是按照枪口比动能的标准，《批复》及《理解与适用》还列举了不少的判断因素，但是，实际上却没有一个统一的标准。如此，致伤力较低的枪支是否可以被认定为刑法意义上的枪支，很大程度上取决于法官的自由裁量权。

 

　　但是，进入审判程序的案件，法官也面对着公诉机关的压力，对致伤力较低的涉枪案件作无罪判决，则意味着对侦查机关、公诉机关的否定，相关侦查人员、公诉人员将面临错案责任，因而法官依然难以完全遵循自由心证作出无罪判决。而且，《批复》给了公诉机关较大的自圆其说的空间，即规定法官认定枪支时，还应考虑涉案枪支“是否易于通过改制提升致伤力”这一因素，而该因素的解释权在公诉机关。缺乏标准的因素还将给无罪辩护制造障碍，涉枪案件更加要求刑辩律师具有较高的专业性。

 

　　《批复》的出台，能有效地改变当前刑事打击范围过大的现状，但对于“妥善处理案件”、“确保人民群众在每一个涉枪犯罪案件的处理中感受到公平正义”还面临种种挑战。