来源：中国法院网   作者：陈长根 张小英

 

 

 

一、问题的提出案例：

 

被告人谢某以购车为由于2010年8月向建行漳平支行办理信用卡，额度为68000元，购车款58000元分36期还款(从2010年11月5日开始，每月5日还款1611.11元)。2011年7月5日之前还款正常，2011年7月25日透支消费5032元和截止同年11月5日已有4期每月5日应还款1611.11元共计10991.43元未还，同年7月5日以后，建行多次拨打被告人电话，但该手机一直处于关机状态，且找不到人。后被告于同年11月29日用其固话打回建行咨询还款事宜，建行以欠款3万多元金额进行第一次催收但该催收无录音，后建行于2012年2月2日以本金人民币48047元在闽西日报进行公共即第二次催收，庭上谢某对电话催收予以认可，但辩解公告催收没有收到。上述案件争议的焦点是：催收的效力如何认定，催收不还与非法占有目的的关系如何界定，对被告人未到期的数额一并催收是否合理，该金额是否计入犯罪数额还是予以扣除。上述争议是审判实践中经常遇到的问题，且与被告人是否入罪和量刑息息相关。目前法律及司法解释未对催收效力的认定及催收不还与非法占有目的关系、犯罪数额的计算未作出明确规定，从而导致司法审判实践中对恶意透支信用卡诈骗罪的认定带来困难。

 

二、恶意透支信用卡诈骗罪在司法审判实践中存在的困惑

 

(一)催收的效力难认定解释六条规定，催收不还应当认定为“恶意透支”。实践中，存在持卡人恶意透支后逃匿或者改变联系方式，更换住所及拒收银行催收信函等方式逃避银行的催收。银行出于成本的考虑，无法穷尽所有的催收方式，一般采用短信、电话催收及向持卡人预先留的联系地址发送催收信件或者直接上门催收，确实无法催收的情况下才采用公告催收。在法庭上，大部分是银行单方面提供催收记录及催收信函，其中电话催收只有通话清单记录无录音及信函催收，持卡人无签字的，对该催收的效力认定，如果被告人对此无异议的，法庭予以认可，但对被告人提出异议的，辩称未收到催收通知的，对其催收效力如何认定存在两种不同意见：一是认为，“程序性催收”即银行只要证据证明根据持卡人预留的电话、地址及其他联系方式，实施过催收行为，不管持卡人是否有收到，视为银行已经经过催收，认定为有效催收，不然会加重银行的负担;一是认为，“有效性催收”即电话及信函催收只是银行单方面实施的行为，无电话录音及其他证据予以佐证，对该证据不应予采信，因为只有通话清单，无法证实该清单银行是催收还款的，也有可能存在其他原因而打的电话;或者存在持卡人长期在外地工作，同住成年家属收到后忘记转交给持卡人的情况，仅凭银行催收信存根无法证实持卡人确实知道银行催收过，按照有利于被告人的原则，不能认定该催收的法律效力，否则会扩大刑罚，追究被告人的刑事责任。由于司法解释并没有详细规定催收效力认定标准，使得在司法实践中对催收的效力很难认定，是采用有效性标准还是程序性标准，司法实践中存在上述争议。且两次催收需不需要间隔时间，如银行为了尽快满足“两次催收”的要件，在短时间内连续发送催收通知是否视为“两次催收”还值得思考的问题。如笔者题头提到的案例，银行以被告人谢某打回电话进行询问欠款金额的同时对其进行第一次催收，且该通话只有电话记录清单，无录音，该催收是否有效，后因被告人谢某无法联系进行第二次公告催收是否有效，对这两次催收的效力，存在两种不同意见：一种意见认为，第一次电话催收无电话录音，但被告在庭上予以认可，是有效的催收。因被告下落不明，采取其他方式联系不到被告，后进行第二次公告催收是有效催收，对被告辩解没有收到不予采信。一种意见认为，第一次催收无录音，需要银行提供证据予以佐证，该催收有瑕疵，不能认定为有效催收。

 

(二)催收不还与非法占有目的关系难界定对于解释六条催收不还和非法占有目的的关系该如何界定?控诉机关在指控持卡人恶意透支时，是不是只要提供证据证明持卡人超期透支，经两次催收超过三个月未归还就可指控其犯罪还是只要提供证据证明非法占有目的的六种情形之一，无论发卡行是否有实施催收就可以指控其犯罪?对于上述两者关系的界定，在司法实践中存在以下三种看法：第一种构成要件说。认为催收不还和非法占有目的是判定行为人是否成立犯罪的不可或缺的两个方面即要认定构成恶意透支除了要具备非法占有目的的六种情形之一还必须具备催收不还的条件，这样才能认定犯罪。如果将证明行为人的客观要件催收不还的事实作为证明主观故意的证据，实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，背离主客观相统一的原则。第二种推定要素说。“催收不还”只是推定行为人具有非法占有为目的的客观事实。例如，有观点认为“催收不还”并非该罪的必要条件，只是由于“非法占有目的”很难认定，为了正确区分罪与非罪，辅以该条件。如果持卡人巨额透支潜逃的，明显无偿还能力，非法占有目的很明确，如果还要经过催收才能认定，则行为人早就逃之夭夭或者转移了财产，不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序的犯罪。第三种综合说。认为“催收不还”是本罪构成要件要素，又是推定主观非法占有目的的要素。“催收不还”只是为了将善意透支的情况从恶意透支中隔离出来，同时证明行为人非法占有目的的主观要件，在其非法占有目的不明显的情况下，需经过“催收不还”，反之，则缓和要求“催收不还”的条件。如笔者题头提到的案例，对于被告人谢某未到期的还款数额一并催收有两种不同意见：一种意见认定，对被告人谢某未到期的还款数额一并催收，该催收无效，不能认定其非法占有为目的，认为“催收不还”和“非法占有目的”必须同时具备才能认定其罪刑。一种意见认为，被告人谢某前面几期未还款，推定为无法偿还整笔借款，推定其具有非法占有为目的，一并催收有效。因此，需要立法予以明确这两者的界定关系，否则会造成同案不同判的现象。

 

(三)犯罪数额难确定信用卡存在循环使用的情况，如果持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期，银行就开始进行催收，而催收的同时透支款的余额也发生变化，那么行为人的犯罪数额该如何确定，是以实际催收金额为准还是以实际欠款金额为准。以笔者题头提到案例为例，被告人谢某2011年7月5日后未还款，截止同年11月5日共计10991.43元未还，发卡行2011年11月29日以欠款3万多元(含未到期的)进行第一次催收，于2012年2月2日以总额欠款48047元进行第二次公告催收。催收金额和被告人的犯罪数额息息相关，且影响着被告人的量刑。对未到期的还款数额进行一并催收是否有效?在审判实践中存在以下两种意见：第一种意见认为，催收行为作为该罪构成要件，其对犯罪金额也有效力，对催收后增加的透支金额之前的催收效力不能及于增加的透支金额，不能当然的推定为犯罪金额，而是需要对所增的金额再经二次催收后三个月不还的，才能认定为犯罪金额。因此将上述该笔未到期的透支款一并催收不合理，对于尚未到期的还款数额无法确定被告人是否具有非法占有为目的，对该部分款项不能认定为有效催收，该部分款项应当予以扣除。第二种意见认为，被告人谢某截止2012年7月25日案发日，上述该笔款项都未还款，从持卡人拒不归还的状态推定其主观上有非法占有的目的，即使后来透支金额发生变化，不改变行为人恶意透支的性质，应当视为恶意透支的行为，犯罪数额应当以公安机关立案时尚未归还的透支本金来确定。之所以会出现上述争议，主要是因为催收不还和非法占有目的的关系不明确，导致上述催收金额与实际欠款金额到底哪个作为犯罪数额无法确定。

 

三、恶意透支信用卡诈骗罪的法理考察

 

(一)恶意透支信用卡入刑的必要性立法机关之所以将该罪纳入到刑法中来，主要是为了应对社会主义市场经济转轨过程中不断出现的新的金融犯罪行为。在信用卡支付体系刚创立时期，由于技术方面的原因，信用卡制度十分脆弱，未能及时发现透支帐户并迅速通知各营业处所及时止付，为了保护银行的利益，规范金融秩序将恶意透支信用卡诈骗的行为作为犯罪予以追究。但如今，现代科学技术不断的发展，银行已经掌握较好的信用卡监管技术，恶意透支行为入刑的原因已经不是技术性的问题，而是银行出于追求市场和利润的诉求，如发卡行为了扩大市场，争夺客服，片面追求发卡量，追求银行卡业务效益，忽略对信用卡申请人的基本情况和资信问题的审查，其滥发信用卡的行为具有钓鱼之嫌。如果银行在发卡时严格限制条件及审查持卡人的偿付能力，恶意透支行将会变少，那么将这种恶意透支行为归罪是否太苛刻值得深思。一个行为的刑事可罚性，不仅要考虑到法益受损害的程度和危险性，还要考虑法益保护手段的适当性、必要性及比例性原则。因此，在立法上，有必要反思对恶意透支行为的刑罚规范是否已经突破了刑法规制的必要性和比例性原则，对该条款进行再次审查。

 

(二)持卡人与银行利益的平衡性目前，产生大量的信用卡不当透支甚至恶意透支的现象产生，并不完全归咎于持卡人，发卡行也要承担一定的责任，如笔者上述所说的，银行对发卡人的情况未进行审慎的审查，以至于无业游民也可以领到信用卡。对于不诚信的持卡人以刑罚来威慑，而对银行却缺乏严格的监管，对银行的利益过度保护，显得不公平不公正。因此，我们国家应当完善银行拓展信用卡业务的各项制度，对银行的信用卡管理制度进行严格的监管，促使其承担起信用卡资格审查义务。在审判实践中，将恶意透支信用卡诈骗罪归罪要谨慎，充分考虑平衡发卡行和持卡人的利益。

 

四、完善恶意透支信用卡诈骗罪的法律适用问题催收效力难认定及催收不还与非法占有目的关系难界定，犯罪数额难确定等争议问题给司法审判实践带来难题，因此需要法律不断的完善，使其更好的适用于司法实践。

 

(一)催收效力的认定催收在立法本意上的含义是发卡银行向持卡人主张债权的一种民事行为。将催收次数扩展至两次，考虑到现代社会人员流动性大，无法一次催收有效送达，且实践中确实有些人因某种原因不能及时归还透支资金，“不能”不代表以“非法占有为目的”，因此以两次催收作为界定善意透支与恶意透支的标准，避免扩大处罚，有利于减轻透支人的法律风险，催促其及时还款，恢复被破坏的债权债务关系。笔者认为设定催收限制条件目的是为了提醒持卡人积极还款，并不是为了追究其刑事责任。对于两次催收应当采取两种不同形式的催收，其效力原则上应当由银行证明其催收已经实际传达至持卡人本人，否则不能认定催收的效力。司法实践中，根据案件证据审查认定催收的效力，应当以刑事证明模式进行，刑事案件证明的要求：一是所有的案件事实需要相应的证据予以证明;二是证明案件事实的证据之间应当协调一致;三是案件事实的结论具有唯一性。对于直接证据无需印证，如持卡人本人在催收信函上签字认可或者电话记录有录音的印证。但对于间接证据需要推定，如透支人逃匿或故意切断与发卡银行联系，使得银行无法联系，这时就要看推定催收效力的基础事实，如银行与持卡人签订信用卡合同时，就催收的方式事先约定持卡人的联系方式并注明变更联系方式要及时通知发卡行，这时如果银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址及联系方式寄送催收函或者拨打过电话，可认定该催收为有效催收。如果发卡行和持卡人没有就催收的方式事先约定的，这时就需要推定，如果没有相关证据证明予以佐证，则银行单方的通话记录没有录音及催收信函没有持卡本人签字，就会成为孤证，不能认定催收有效，但持卡人在庭审予以认可，可认定为有效，如题头案例电话催收，因得到被告人认可是有效催收。对于持卡人大量透支后逃匿的，联系不上的，笔者认为可以借鉴最高院颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款的规定，该规定并没有要求政府支付文书必须送达本人，进而我们认为，银行催收不一定以持卡人收到催收信息为要件，其可以经其同住成年家属签收，如果其家属拒收的，可以通过录音或者拍照形式记录送达情况，但这种情况下应当允许持卡人反证，如果持卡人能够举证证明其确实没有收到催收函比如因为其他原因长期未归，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。另外，“两次催收”之间应当有一定的间隔时间，否则实践中银行为了追索，满足二次催收的规定，在第一次催收后紧接着发出第二次催收，实际上把两次催收合并成一次催收，不符合法律规定，笔者认为，间隔时间可参照发卡行生成账单的日期即一个月，以便给持卡人有充分的时间准备偿还借款。

 

(二)催收不还与非法占有目的关系的界定有的学者提出催收不还是客观处罚条件。理由是客观可罚性条件属于实质上的刑法条件，但不是不法要件，因此对于此一条件在事实上的存在，行为人不需要预见或预见可能性，而是只要在客观上存在就可以。其是源于刑事政策下对于刑罚需要性的考量而存在。其作用在于限制处罚范围，对被告人有利。笔者同意该学者的观点。从立法意图看，“经催收不还”的规定就是为了限制刑罚处罚范围，透支人如果按要求及时还款，则不追究其刑事责任。从实体上看，解释6条在两者之间用了“并且”这个关联词，从字面理解，催收不还与非法占有目的必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支，如果持卡人仅仅是催收不还，并没有非法占有目的，则不能认定为恶意透支，如果将催收不还这一事实来推定行为人具有非法占有目的的意图，这实际上取消了非法占有目的作为区分恶意与善意透支的决定性因素，明显违反罪刑法定原则。

 

对于非法占有目的和催收不还的界定关系，从证明方面应当从以下两个方面来予以理解和把握。

 

1、如果有证据证明非法占有目的六种情形之一，还需要提供证据证明“催收不还”，才能认定持卡人构成恶意透支。“催收不还”的证明对其非法占有目的的行为推定具有补强证据的作用，更具有说服力。

 

2、如果只有证据证明“催收不还”的条件，但没有证据证明其“非法占有目的”，但持卡人有证据证明其没有非法占有目的，不能认定为恶意透支。但司法机关对持卡人提出没有非法占有目的的证据应当进行审查决定是否予以采纳。因此，催收不还与非法占有目的的关系缺一不可，必须同时具备。非法占有目的主观上的认定是要靠推定，推定是指在基础事实得到证实的前提下，根据法律规定或经验法则，在没有反证的前提下，得出推定事实的一种认定案件的事实方法。对于非法占有目的的主观要件的认定需要依赖于基础事实及经验法则，允许当事人予以反证。而催收不还也需要证据证明，有时存在间接证据的情况下也得用推定。根据上述的证明方法，对于被告人谢某要追究其刑事责任，不仅要有证据证明其非法占有目的，还要有证据证明催收不还的情况，这样才能认定其构成犯罪。

 

(三)犯罪数额的确定对于催收的同时，欠款余额不断的增加，对于未到期的欠款能否一并催收?笔者认为非法占有目的与催收不还的关系明确，就能很好的确定犯罪数额。对于未到期的欠款无法证实其具有非法占有为目的，因此不能对其一并进行催收。该罪主观要件非法占有目的是靠推定，对其认定要依靠基础事实和经验法则，在认定上要非常谨慎，因为这关系着被告人是否入罪的问题。且推定不同于直接证据，需要其他证据予以佐证。经过催收不还只能证明持卡人到期款项的恶意透支，无法推定其后透支的款项无法偿还的情况具有故意的可能，因此对于持卡人催收后增加的透支金额及未到期的金额，银行应进行另外的催收，不能一并催收，否则不能认定其恶意透支，该部分的金额不能作为犯罪数额，应当予以扣除。因此，对于被告人谢某的犯罪数额应当以到期的款项10991.43元予以认定，其他的应当予以扣除。面对司法机关认定恶意透支信用卡诈骗罪存在上述困难的问题，建议立法机关有必要对该罪的制度设计进行重新审查，如对银行的利益是否过度保护。针对审判实务中在法律适用中遇到的难点，建议最高院作出相应的解释，如明确催收应采用实质性的标准，不然会造成催收流于形式扩大犯罪圈，厘清非法占有目的与催收不还的界定关系，从而更好的确定犯罪数额，较为有效的应对恶意透支行为人入罪太宽泛的司法困境。

 

(作者单位：福建省漳平市人民法院)