绍兴市检察院        曹卿龙 

 

    2010年7月1日起，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称两个《证据规定》)生效实施。修改后刑诉法吸收了两个《证据规定》中的重要内容，从而将非法证据排除规则的规定上升为国家基本法律的高度。但在实践中，出现过将非法证据和瑕疵证据混淆的情形，给执法办案造成负面影响。

 

    正确区分非法证据和瑕疵证据，具有重要意义:一是有利于正确运用证据规则。修改后刑诉法和两个《证据规定》确立了非法言词证据强制排除规则、非法实物证据自由裁量排除规则、瑕疵证据补正规则，司法工作人员要想正确、恰当地运用这些规则，前提是必须厘清非法证据和瑕疵证据之间的界限。二是有利于解决错把非法证据当作瑕疵证据来补正，或者滥用证据补正取代非法证据排除的问题，既可严防冤假错案的发生，又可大大提高诉讼效率。三是有利于纠正实践中错把瑕疵证据当作非法证据来认定，随意排除轻度违法的证据，剥夺瑕疵证据补正的机会，从而放纵犯罪的问题。

 

    笔者认为，正确区分非法证据和瑕疵证据，应重点从以下几个方面来判断——

 

    考虑概念的应然内涵。虽然非法证据和瑕疵证据均属于不合法证据，但是非法证据强调的是“非法”，主要指通过刑讯逼供或者暴力、威胁等非法手段取得的言词证据，以及严重违反法定程序取得、可能严重影响司法公正，又不能补正或作出合理解释的实物证据;瑕疵证据强调的则是“瑕疵”，主要是指取证程序和方式因不符合法律的某些规定而存在轻度缺陷、可以经适当补正或作出合理解释的证据。

 

考虑对证据真实性的影响。非法证据多是通过刑讯逼供、暴力或威胁等非法手段取得，严重影响证据本身的真实性，极有可能违背当事人的真实想法，背离案件真实情况。另外，严重影响证据本身真实性、不能补正或作出合理解释的实物证据也属“非法证据”，如经勘验、检查、搜查提取、扣押，但未附有相关的笔录或清单，不能证明其正当、合法来源的物证、书证等。瑕疵证据一般只是在取证程序或方式上有所疏漏，这种疏漏不足以影响证据本身的真实性，不会妨碍案件事实的查清，可以经一定程序补充或作出解释，如侦查人员在讯问、询问中遗漏了自己的签名等情况。

 

    考虑违法程度和侵犯当事人权利的性质。在取得非法证据的过程中，侦查人员违法行为严重，既可能侵犯公民最重要的人身权等宪法性权利，也可能侵犯当事人重要的诉讼权利，如询问聋哑人或不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人时，应当提供翻译而未提供的。而取得瑕疵证据的过程中，侦查人员的违法程度相对较轻，侵犯的多是公民的一般程序性权利，如侦查人员在首次讯问时忘了告知被讯问人诉讼权利的内容等情况。

 

考虑证据本身的属性。不同的证据具有不同的属性，其对侦查人员取证的要求程度也是不同的，如犯罪嫌疑人、被告人的供述和证人证言相比，对前者的取证要求无疑比对后者的要求更高，若侦查人员讯问犯罪嫌疑人、被告人的地点违法，则其涉嫌具有重大违法甚至刑讯逼供的嫌疑，应认定该份讯问笔录为非法证据并予以排除;但如果侦查人员询问证人的地点不符合规定，则可依据相关法律规定予以补正或作出合理解释，该笔录应属于瑕疵证据。

 

    考虑相关证据能否印证。在综合审查证据时，瑕疵证据基本上能得到相关证据的印证，而非法证据往往得不到相关证据的印证，甚至出现重大矛盾。如侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录记载的讯问时间、供述内容等重要信息，与检察机关调取的对该讯问过程全程性、同步性的录音录像，在关键性内容上存在较大出入或者矛盾的，如侦查人员不能对其作出合理解释，应认定该份讯问笔录为非法证据，对其予以排除;而只是在非关键性内容上存在一些差异的，应认定该笔录为瑕疵证据，可予以补正或作出合理解释。