吸毒者贩卖毒品数额的认定
裁判要旨
吸毒者所购毒品刚达到数量较大的起点，且部分并非用于贩卖的，不应以购买数认定贩卖数额。
案情
被告人朱某曾因吸食毒品被行政拘留。2012年7月17日下午，朱某以5000元的价格从王某某（另案处理）处购得冰毒（甲基苯丙胺）12.5克。8月3日，江苏省徐州市公安机关在侦查王某贩卖毒品案时发现朱某购买毒品并转卖他人的线索后将其抓获。据朱某交代，其购买的冰毒卖给肖某1克，卖给王某3克，卖给汤某2克，其他的都被零散吸完。根据朱某的交代，公安机关对汤某询问，汤某证实从朱某处购买2克冰毒。公安机关未能找到肖某和王某予以核实。法院另查明，朱某在8月1日曾与其朋友李某一起吸食冰毒，被抓获当日，其二人还在一起吸食冰毒（0.5克左右）。
裁判
江苏省徐州市铜山区人民法院经审理认为，被告人朱某贩卖毒品12.5克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元，后朱某未上诉，检察院亦未抗诉。判决发生法律效力后，徐州市人民检察院在备案审查中认为原判决认定事实和适用法律错误，向徐州市中级人民法院提出抗诉。
徐州中院经审查后认为，原判决认定事实不清，证据不足，决定由原审法院进行再审。原审法院再审后裁定维持原判决。裁定书送达后，原审被告人朱某不服，检察院亦提出抗诉，徐州中院经二审审理，认为上诉人朱某虽然购买冰毒数量为12.5克，但其有多年吸毒史且毒瘾较大，从其购买毒品到被抓获时间较长，对其处罚应考虑吸食情节，而且上诉人购买毒品数额刚刚达到数量较大的起点，故不宜以购买数12.5克认定为贩卖数对其量刑，对被告人朱某改判有期徒刑三年，并处罚金1万元。
评析
关于有吸毒情节的贩毒人员贩卖毒品数额，究竟是以其购买数额来认定，还是以查证属实的贩卖毒品数额和查获数额来认定，历来分歧较大。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）规定：“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”而2015年5月18日最高人民法院发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）则规定：“对于有吸毒情节的贩卖人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”
可见，《大连会议纪要》倾向于在部分毒品被吸食情况下，应当以能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定贩毒数量，而《武汉会议纪要》则认为，应当以购买的毒品数量认定其贩卖毒品数量，但同时应当扣除有证据证明已被吸食的部分。 故对于本案，如果依照《大连会议纪要》的规定，则应当以查证属实的贩卖毒品数额即2克对被告人量刑，如果依照《武汉会议纪要》的规定，则应当认定被告人朱某贩卖12.5克毒品，再酌情扣除其吸食毒品的数量。笔者认为，本案中不宜以被告人的购买数额对被告人量刑。
1.本案中确有证据证明被告人购买毒品并非全部用于贩卖，而是部分用于吸食。证据证明被告人毒瘾很大，法院查明被告人在被抓前几日持续吸毒，且吸食毒品数量不少（每日0.5克以上），被告人购买毒品时间距离被抓获已有半个月，被告人供述的贩卖毒品数额与其吸食数额的合理数量之和与购买数额能够相互印证。故本案中以被告人购买毒品数认定为其贩卖毒品数额有所不当。
2.本案属于购买数额刚刚达到毒品数量较大起点的情形，如果对被告人以购买毒品数额进行量刑，则与以查证属实的贩卖数额量刑差距过大，前者为七年以上有期徒刑，而后者为三年以下有期徒刑，故对被告人以购买数额定罪量刑显然过于严苛。
3.依照《武汉会议纪要》的规定，本案应以被告人的购买数额并扣除有证据证明并非用于贩卖部分对被告人量刑，但由于实践中相关证据难以锁定并非用于贩卖的毒品的准确数量，实践中通常的做法仍然是以购买数对其量刑，只不过在量刑上适当从宽，但在购买数额刚达毒品数量较大起点的情形下，上述从宽几乎没有意义。
4.从对被告人有利的角度看，现有证据不能证明被告人购买数全部用于贩卖，在购买数刚达毒品数量较大的起点的情形，对其以购买数所对应的较高量刑幅度予以处罚，显属对被告人有罪推定。
5.本案如果适用《武汉会议纪要》的规定，有证据证明并非用于贩卖部分毒品的计算也应当结合被告人的供述、被告人通常吸毒数量及购买毒品到被查获时间等综合判断，故本案可以综合推断被告人贩卖6克毒品，但由于其中两起缺少证据印证，本案还是应以查证属实的贩卖毒品数额认定较为适宜。
综上所述，在有吸毒情节的贩毒人员所购毒品刚达数量较大的起点的场合，不宜对其以购买毒品的数额认定贩毒数额，而应结合在案证据，对被告人以能查证属实的贩卖毒品数额和查获的毒品数额对其量刑，并适当考虑其购买数额从重处罚。
本案案号：（2013）铜刑再初字第0002号，（2014）徐刑再终字第00002号
案例编写人：江苏省高级人民法院 黄 琰
律师忽悠当事人的七种套路 
办公地址：上海市黄浦区中山南路969号谷泰滨江大厦13层1301室（南外滩 靠近董家渡路）电话：18616344909 EMAIL:86054476@qq.com