李占州　钟彦君

 

　　在毒品犯罪中，毒品数量是量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑影响被告人的主观恶性、人身危险性以及刑罚效果的主客观事实，做到区别对待。为了更好地适用法律，本文拟对参与有组织的毒品再犯、国际贩毒活动等情节作些探讨。

 

　　毒品再犯

 

　　根据刑法第356条的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的，又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的，从重处罚。在刑法理论和司法实务中，该规定被简称为毒品再犯。毒品再犯，是一种刑事政策的累犯，不同于刑法上的累犯。刑事政策上的再犯，是指因犯某罪而被判处刑罚，在刑罚执行完毕后，再次犯罪的人。与刑法上的累犯相比其范围较广。刑法上的普通累犯，则有如下限制：被判处徒刑者，自刑罚执行完毕或免除以后，5年内再犯应处有期徒刑之罪，且前后罪都必须是故意犯罪的情形。正是二者存在差异，在刑法理论和实务中，对毒品再犯的界定及刑罚适用存在一些争议。

 

　　根据刑法的规定，对于毒品再犯应从重处罚。于是，在死刑适用中，毒品再犯是一个重要的量刑情节。例如《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）规定，毒品犯罪的毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并且同时具有毒品再犯等从重处罚情节的，可以判处被告人死刑。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，要从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。但是，笔者认为，对于毒品再犯适用死刑应当慎重。理由如下：

 

　　第一，刑法第356条规定的毒品再犯实际是刑事政策意义上的累犯，与刑法上的累犯相比，范围较广，其中包含各种类型的犯罪人，既有再三实施犯罪的人，也有精神障碍累犯之类的具有一定人格特征的人。因此，在再犯对策上，有必要将一般意义的累犯和具有一定人格特征的再犯加以分开考察。

 

　　第二，即使出于特殊预防、防卫社会等刑法目的，刑罚的轻重也不能脱离犯罪性质本身的约束。不能因为犯罪人的人身危险性大，在适用刑罚时，轻易更改刑罚的种类，对犯罪人适用更重的刑种。对毒品再犯的处罚，只能在与其犯罪的社会危害性相一致的刑种内从重处罚。即使作为刑法上的累犯，也不应当轻易适用死刑，因为对累犯从重处罚在实质根据上还存在诸多怀疑。在多数国家的刑事立法中，对于累犯也只是加重其刑期而已。例如，意大利刑法典第90条规定，对累犯的刑罚可增加三分之一，等等。

 

　　第三，对累犯、再犯从重处罚是基于对犯罪人再次犯罪的一种预测。但是，仅仅根据重新犯罪一个因素就预测犯罪人的人身危险性是存在疑问的。只要存在错误预测的可能，那么，根据这种预测而作出的从重处罚措施便有侵犯人权的可能性。从特殊预防的角度看，有重新犯罪可能的也只能表明过去科处的制裁未促使行为人符合规范地生活，而不能直接得出行为人具有再次实施犯罪的人身危险性而需科处更为严厉刑罚的结论。

 

　　参与有组织的国际贩毒活动

 

　　根据刑法第347条第2款的规定，参与有组织的国际贩毒活动的，处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于“有组织的国际贩毒活动”的理解，学术界主要有两种观点：一种观点认为，有组织的国际贩毒活动是指有计划、有分工、有指挥地进行跨国贩毒活动，其走私、贩毒活动涉及多个国家或境外地区。另一种观点认为，参与有组织的国际贩毒活动，主要是指参与国际贩毒集团的犯罪活动。

 

　　笔者认为，有组织的国际贩毒活动，不仅是指有计划、有分工、有指挥地进行跨国贩毒活动，而且更应强调其犯罪的集团性，亦即国际贩毒集团的犯罪活动。有组织的国际贩毒活动，不同于一般的跨国或者跨境毒品共同犯罪，而是三人以上为实施多次共同贩卖毒品而组成的较为固定的犯罪组织所实施的贩毒活动。如果判处参与有组织的国际贩毒活动的行为人死刑，尤其是死刑立即执行，还需满足以下两个要求：第一，贩毒数额达到毒品犯罪死刑适用的数量标准。第二，行为人参与有组织的国际贩毒活动，在贩毒活动中起主要作用。因为行为人参与国际贩毒活动的原因、方式及程度存在多种样态，根据刑法第26条、第27条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动是主犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。因此，对于具有法定从宽处罚情节的，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，可以不判处被告人死刑立即执行。

 

　　毒品犯罪自首

 

　　在毒品犯罪中，毒品犯罪系无被害人犯罪，具有很强的隐蔽性，一旦完成毒品交易，很容易逃脱处罚。因此，在实施毒品犯罪后，自动投案并如实供述自己罪行的，有必要对其从宽处罚。但是，由于毒品犯罪的特殊性，其自首认定存在一定的难度。

 

　　根据刑法第67条第1款的规定，成立一般自首需要具备两个条件：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案的情形包括：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、检察院或者法院投案。罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应视为自动投案。对于毒品犯罪中自动投案认定的争议在于“形迹可疑型自首”。有观点认为，对毒品犯罪嫌疑人因“形迹可疑”被警察盘问或搜查时才交代贩运毒品罪行的，是否认定为“形迹可疑型自首”，应根据案件的具体情况区别对待，不应一概而论。当毒品犯罪嫌疑人因“形迹可疑”被公安人员等盘问或搜查时，如果是“主动交代”贩运毒品罪行的，应当认定为“形迹可疑型自首”；如果是“被迫交代”贩运毒品罪行的，就不应当认定为“形迹可疑型自首”。

 

　　笔者认为该观点值得商榷。根据前述司法解释的内容，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、检察院或者法院投案的，属于自动投案。毒品犯罪嫌疑人因“形迹可疑”被警察盘问或搜查时才交代毒品犯罪罪行的，应从“有利于被告人”的原则出发，从宽掌握，应当认定为“形迹可疑型自首”。原因在于：第一，“形迹可疑”表明行为人尚未被确定为犯罪嫌疑人，即行为人作为犯罪嫌疑人尚未被发觉。更为重要的是，即使行为人事实上实施了毒品犯罪，但其毒品犯罪行为亦未被发觉，只是由于盘问、收查时行为人主动交代，其犯罪事实才被发觉。第二，即使根据行为人的外貌特征将其确定为犯罪嫌疑人，在对其盘问、收查时行为人主动交代犯罪事实，亦应认定为自首。

 

　　综上，在毒品犯罪死刑案件中，虽然毒品数量是影响适用死刑与否的主要因素，但不是唯一因素。因此，即使涉毒数量达到了适用死刑的标准，如果存在其他法定的或者酌定的从宽情节，也可以不对犯罪分子判处死刑。

 

　　（作者分别为北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员、最高人民检察院公诉厅检察官，最高人民法院刑一庭法官）