一、司法解释关于非营利性代购毒品行为定性及存在的问题

 

关于非营利性代购毒品行为（仅用于个人吸食）定性问题，最高人民法院2015年下发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，有证据证明行为人不以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，数量超过刑法第三百四十八条规定最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。只是从从严打击角度，将行为人为他人（主要是吸毒人员）代购毒品，在运输过程中被查获的，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。但在司法实践中，这种以营利为要件来确定代购毒品行为的定性的做法，已引起相当程度的混乱，困扰司法办案。不少毒贩及其辩护人频繁利用“代购毒品”进行抗辩，有的还在诉讼过程中提出“幽灵抗辩”，辩称系购毒者向自己求购毒品，其是从他人处帮忙购买，或者声称自己没有牟利，然后向办案人员提供一个无法查找或者根本无法抓获的上家，使得不少贩卖毒品犯罪分子或者不构成犯罪逃脱法律制裁，或者被以非法持有毒品罪从轻发落，降低了刑法的威慑力。

 

 

二、关于代购毒品行为认定为贩卖毒品罪观点之理由

 

 

实务界、理论界不少人主张司法解释规定的以“营利”为要件作为区分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的关键点，并不妥当，建议对代购毒品行为一律认定为贩卖毒品罪，以应对当前毒品犯罪的严峻形势，其主要理由笔者概括如下：

第一，买卖关系作为社会交换关系的一种，营利性（即低进高出）只是其中的一个功能性属性而已。从行为的犯罪本质上看，平进平出或高进低出与低进高出没有区别。代购毒品行为本身就是买卖行为的一种，至少也是促成买卖的帮助行为。

第二，贩卖毒品罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会公共利益，该罪目的在于遏制毒品在社会上的流转、蔓延，以免危害不特定多数人的身体健康，是否营利不是贩卖毒品罪成立的必要要件。

第三，营利要件的司法认定存在操作上的困难。因代购毒品行为具有多样性，对必要开销、支付金钱的对价程度怎么认识等，在实践中争议不断。

第四，贩卖毒品行为的特征在于实现毒品在空间上位移，促进毒品在社会上流通，代购毒品行为促进和帮助实现了这种位移，而且代购者的存在，使得他人获取毒品的可能性、便利性大为增强，有可能将毒品扩散到原本不能或者不便扩散到的范围，具有刑事可罚性及刑罚必要性。

第五，避免为贩毒分子逃避刑罚制裁提供辩解理由。实践中办案机关为区分代购者与贩毒者，代购行为与贩毒行为的罪与非罪问题，往往需要花费更多的司法资源和社会成本去调查取证、举证质证，把代购毒品行为认定为贩卖毒品罪可以有效节约司法资源，提高刑法威慑力。

 

 

 

三、关于取消代购毒品行为“营利”要件产生的问题

 

 

笔者认为代购毒品行为虽在某种程度上与贩卖毒品行为具有相似的社会危害性，但如对代购毒品行为取消营利要件，一律依照贩卖毒品罪予以打击，将会产生以下问题:

一是毒品的高利诱惑是贩卖毒品罪产生的最大动因，也是行为人主观恶性的集中体现，因此立法将贩卖毒品罪规定为重罪。如果对于一些因友情、乡情等关系偶尔帮忙为之的非营利性代购毒品行为科以重刑，与该行为的社会危害性及行为人的主观恶性并不相称，过于严苛。从严惩处毒品犯罪虽是我国禁毒政策的总基调，但从严惩处不是不加区分地一味从严，同样要注意宽严相济刑事政策的运用，体现区别对待，做到严之有度。⑩不区分营利要件一律以贩卖毒品罪追究代购毒品行为的刑事责任，无法体现出不同代购毒品行为本身的危险性和行为人的主观恶性，有可能放大刑法的负面效应。

二是会对刑法的共同犯罪理论形成冲击。代购毒品行为中托购者与购毒者系典型的共同犯罪关系，如购毒者用于自身吸食持少量毒品不构成犯罪，托购者提出购买要求、出资并实际持有毒品，而代购者仅受其委托，提供帮助，托购者无疑应起到主犯作用，代购者仅起从犯之作用，对代购者以贩卖毒品罪定罪处罚，主犯却不构成犯罪，容易造成处罚失衡，理论上也难以说得通，即会产生主犯行为无罪从犯行为却构成犯罪的问题。

三是实践中基于证据角度考虑，一些贩毒分子可能利用代购毒品之辩解逃避刑罚问题。笔者认为，非法持有毒品罪存在的立法价值正是为了适当降低控方举证难度，防止一些案件因证据原因导致不能按贩卖毒品罪等重罪处理的行为人逃避处罚，而一律以贩卖毒品罪处罚将会极大压缩非法持有毒品罪的适用及治安行政处罚的空间，似乎也与当前刑法总体轻刑化的趋势相违背。

综上，笔者认为，《纪要》在对代购毒品行为定罪处罚上秉承了刑法的谨慎和克制之态度，以“营利”为要件界定了重罪和轻罪的处罚范围，全面、准确贯彻了宽严相济刑事政策，可以有效避免对代购毒品行为处罚失衡情况的发生。