不作为形式盗窃罪的司法认定之我见 

 

 

【案例简介】

 

 刘某是某边境口岸的一名行李搬运工。2005年7月，史某欲经该边境口岸出国。刘某主动要求帮助搬运行李，史某将大旅行包交给刘某，让刘跟着自己走在后面。江某(在逃)走近刘某小声说“把他的包拖走”。刘不答应，江某不死心一直跟着。刘某搬运的大旅行包拉链突然断裂，其中一个笔记本电脑包(电脑包内有一台价值2万元人民币的笔记本电脑和2万元美金)掉了出来，江某拿起便走，刘某不作声反而想“也许江某会分一点钱给我”。史某后面发现包不见后问刘某，刘某说不知道，史某随后报警案发。

 

　　【分歧意见】刘某的行为应如何处理存在三种意见：

 

　　第一种意见认为，刘某不构成犯罪。主观上，刘某与江某并没有犯意的联络，客观上，笔记本电脑包是被江某独自盗走的，刘某没有参与，不应按照犯罪来处理。

 

　　第二种意见认为，刘某构成窝藏罪。刘某受托保管史某的财物，当江某盗窃时，刘某不予以阻止的行为，应评价为窝藏罪中的“帮助其逃匿”，符合窝藏罪的构成要件。

 

　　第三种意见认为，刘某与江某的行为构成盗窃共犯。理由是：江某实施盗窃行为时，刘某故意不吭声，违背其保护财物职责义务要求，该阻止而不阻止，客观上帮助江某在眼皮底下行窃得逞。江某实施盗窃时，刘某想着的是江某也许会分钱给自己，主观上具有非法占有的故意。因此，根据主客观相一致的原则，对刘某应按盗窃罪定罪处罚。

 

　　【笔者观点】笔者同意第三种意见。理由如下：

 

　　一、本案刘某的行为不构成窝藏罪。第二种意见认为刘某故意不作为帮助江某逃匿，属于窝藏罪中“帮助其逃匿”的窝藏行为。该意见不仅是对法条的误读，而且还割裂了江某行为的整体性。首先，窝藏罪的客观方面之“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的”。从字面上解释，这里的“帮助其逃匿”只能是积极的作为，不能是消极的不作为。其次，窝藏罪侵害的客体是司法机关追诉犯罪的正常活动。就刘某案发时的不作为行为而言，说是妨害了司法机关对犯罪的追诉活动，缺乏说服力。再次，江某的行为是完整的盗窃行为，其中必然包括盗窃后的逃匿行为。本案中江某的盗窃是主要行为，逃匿是附属的次要行为。将盗窃与逃匿两者割裂开来，只评价刘某的纵容江某的逃匿行为，忽视刘某纵容江某的盗窃行为，主次颠倒，犯了以偏概全的错误。因此，第二种意见是不妥当的。

 

　　二、刘某与江某构成盗窃的共同犯罪。刘某与史某在本案中仅是临时雇工关系，史某并没有将财物完全交给刘某代为保管，而是让刘某帮助搬运行李跟在自己后面走，财物实际上仍然主要是处于史某的控制之下。因刘某的加入，形式上史某的大旅行包由刘某帮助搬运，刘某相应地具有一定程度的辅助控制并保护财物安全的义务。所以，史某对财物的控制力只是因刘某的介入有所减弱而已，并没有完全转移财物的实际控制权。

 

　　当江某走近刘某商量时，刘某并没有同意，表明此时刘某并没有与江某达成盗窃史某财物的共同故意。可是当刘某在看到电脑包从旅行袋中掉出来后，江某上前拿起财物盗走的时，刘某也是见财起意，主观上产生了非法占有他人财物的目的（也许江某会分一点钱给自己），客观上不履行自身应当履行的辅助保护财物安全的义务，不发声，不阻止，也就是不作为，放任江某在自己眼皮底下行窃成功。刘某与江某两人之间，对于刘某的放任和配合，江某也是心神领会的，否则不可能盗窃得逞。一个是积极的作为，一个是消极的不作为，双方默契配合，达成了事中的犯意联络和沟通，共同顺利实施了盗窃行为，属于无预谋的事中共同犯罪。本案中刘某是以不作为的方式参与盗窃共同犯罪的，属于盗窃罪中特殊情形。由此可见，第一种意见将两人的行为孤立起来，割裂了两者之间的有机联系，从而得出刘某的行为不构成犯罪的意见是片面而不恰当的。

 

　　盗窃的本质特征是秘密窃取。表面上看，本案似乎是江某当面拿走刘某代为保管的他人财物，不具有秘密窃取的特征。然而，如前所述，本案中的财物实际上主要是由被害人史某所控制的，江某和刘某违背了史某的意志，乘史某不注意的时候，共同秘密窃取了史某的财物，本案仍然符合秘密窃取的本质特征。

 

　　值得注意的是，刘某利用了自己负责搬运财物的工作之便，以不作为的方式配合江某作案，也是一种监守自盗。本案中财物被盗江某起主要作用，以主犯江某的行为对案件定性，是符合最高人民法院的司法解释精神的。综上所述，第三种意见是正确的。

 

 

 

来源： 邵阳市人民检察院    作者： 肖佑良   　　作者单位：城步苗族自治县人民检察院